Die Revision ist nicht begründet.

I.

a)

Es ist allerdings, wie die Revision mit Recht rügt, rechtsirrtümlich, wenn das Berufungsurteil davon ausgeht, daß zwischen den Parteien kein Vertragsverhältnis besteht. Der Tatbestand läßt vielmehr die Möglichkeit offen, daß aus dem Bauvertrag zwischen dem Beklagten und der Firma Shell AG, der Verpächterin des Klägers, diesem ein Recht auf gute und sorgsame Durchführung der Bauarbeiten und Schutz vor Unfallgefahr zustehe, und daß ihm aus einer Verletzung der dem Beklagten obliegenden Sorgfaltspflicht unmittelbar Rechte gemäß §328 BGB erwachsen sein könnten. Die Rechtsprechung hat in zunehmendem Maße anerkannt, daß der Besteller bei einem Werkvertrag die Sicherheit Dritter, an denen er interessiert ist, zum Gegenstand einer Abmachung gestalt kann, durch die diesen Dritten, also etwa den Familienangehörigen oder auch eigenen Arbeitnehmern, ein unmittelbarer Anspruch auf Sicherheit bei Durchführung der Arbeiten und demgemäß ein Schadensersatzanspruch bei Verletzung der Sicherungspflicht gewährt wird (RG 117, 143, 149; 127, 218 [222/223] unter genauer Darstellung der Entwicklung der Rechtsprechung). Eine solche Vereinbarung kann auch stillschweigend erfolgen und sich aus der gesamten Lage ergeben. Sie braucht sich nicht auf bestimmte Personen zu beziehen, wenn auch die Person des begünstigten Dritten bestimmbar sein muß (RG 106, 120, 126). Es kann dahingestellt bleiben, ob der Vertrag zwischen der Shell AG und dem Beklagten jedem Benutzer der Tankstelle des Klägers, also einem ziemlich unbestimmten Personenkreis ein unmittelbares Recht dieser Art geben sollte. Auf jeden Fall ist es denkbar, und es spricht sogar viel dafür, daß der Verpächter dem Kläger gegebenenfalls stillschweigend und auf Grund der allen Beteiligten bekannten Sachlage unmittelbare Rechte im Bauvertrag mit dem Beklagten gesichert hat. Das Berufungsgericht hätte diese Frage daher dann untersuchen und zu ihr tatbestandliche Feststellungen treffen müssen, wenn eine andere Beurteilung in dem Falle geboten sein würde, daß zwischen den Parteien nicht nur Beziehungen aus unerlaubter Handlung, sondern auch solche aus Vertrag zustande gekommen sein sollten. Deshalb muß im folgenden unterstellt werden, daß eine solche den Kläger schützende Abmachung bestanden hat. Diese Unterstellung führt jedoch nicht zu einer abweichenden rechtlichen Beurteilung, wie noch darzulegen sein wird.

b)

Dagegen ist es - im Gegensatz zur Ansicht der Revision - für die Ansprüche des Klägers nicht von Bedeutung, ob der Beklagte gelegentlich den Kläger als Bauherrn bezeichnet hat. Die Parteien haben nichts vorgetragen, woraus das Bestehen eines Werkvertrages zwischen den Parteien oder auch nur einem solchen Vertrage ähnliche Beziehungen zu entnehmen wären.

II.

a)

Das Berufungsurteil ist von der Erwägung getragen, daß der Kläger entweder auf jegliche Haftung des Beklagten ihm gegenüber verzichtet habe oder daß ein Handeln des Klägers auf eigene Gefahr vorliege. Ein Haftungsverzicht ist begrifflich möglich, gleichgültig, ob der an sich bestehende Haftungsgrund vertraglicher oder deliktischer Natur wäre, so daß es in diesem Zusammenhang keinen Unterschied bedeutet, daß das Berufungsgericht nur von der Möglichkeit einer Haftung aus unerlaubter Handlung ausgegangen ist. Es bestehen auch keine Bedenken dagegen, daß der im Rahmen eines Vertrages zu Gunsten eines Dritten gemäß §328 Abs. 2 BGB Berechtigte von sich aus, ohne Mitwirkung des eigentlichen Vertragspartners, dem Verpflichteten gegenüber auf jede Haftung verzichten kann, soweit dadurch die Rechtsstellung des Vertragspartners nicht beeinträchtigt wird. Der gemäß §328 II BGB Berechtigte ist Gläubiger des ihm zugewendeten Anspruchs. Er kann diesen Anspruch daher in jeder für ein Schuldverhältnis vorgesehenen Form, d.h. auch durch einen Erlaß zum Untergang bringen.

b)

Die Revision rügt, daß das Berufungsgericht einen "Verzicht" angenommen habe, ohne zu berücksichtigen, daß es sich in Wahrheit um einen Erlaß der Forderung gehandelt habe, der nur durch Vertrag habe zustande kommen können (§397 BGB). Das Angebot auf Abschluß eines Erlaßvertrages habe vom Beklagten angenommen werden müssen, eine solche Annahme sei aber nicht festgestellt. Diesen Erwägungen der Revision ist zuzustimmen, allerdings vermögen sie ihr nicht zum Sieg zu verhelfen.

Das Berufungsurteil geht zutreffend davon aus, daß für die tatsächliche Beurteilung der Zustand des Toilettenzugangs gerade im Augenblick des Unfalls maßgebend sei. Das gilt aber nicht nur für die örtlichen Verhältnisse, sondern ganz allgemein. Während eines Baues, der unter Aufrechterhaltung der normalen Benutzung des Grundstücks durchgeführt wird, ändern sich die Verhältnisse naturgemäß von Tag zu Tag, möglicherweise sogar von Stunde zu Stunde, und die Beteiligten müssen ihr Verhalten und ihre Erklärungen diesen Veränderungen anpassen. Auch ihre Rechtshandlungen und Willenserklärungen müssen aus dem jeweils bestehenden Zustand heraus verstanden und ausgelegt werden. Deshalb muß für die Beurteilung, ob gegebenenfalls ein Haftungsverzicht seitens des Klägers vorliegt und vom Beklagten angenommen worden ist, entscheidend von dem Zeitpunkt ausgegangen werden, in dem die besondere Sachlage bestand, die zu dem Schaden des Klägers geführt hat, also von den Verhältnissen am Unfalltage selbst.

Es ist nun rechtlich durchaus möglich, daß derjenige, der sich in eine von einem anderen zu verantwortende Gefahrenlage bewußt begibt oder allgemein das Bestehen der Gefahrenlage trotz Kenntnis ungerügt fortdauern läßt, dann, wenn er selbst einen Anspruch auf ein sorgsames Verhalten hat, stillschweigend einen Verzicht auf die aus der Haftung des anderen erwachsende Rechte anbietet. Es entspricht dem natürlichen Handlungsverlauf, daß ein derartiger Haftungsverzicht, ein Angebot zum Haftungserlaß, häufig nicht in ausführlichen wörtlichen Erklärungen, sondern durch schlüssige Handlungen zum Ausdruck gebracht wird. Ebensowenig wird der Haftende in allen Fällen eine wörtliche Erklärung abgeben; er kann das Angebot stillschweigend annehmen. Auch wenn der Haftungsverpflichtete zunächst von der den Haftungsverzicht aussprechenden Erklärung oder Handlung des Berechtigten keine Kenntnis hat, bleibt diese ein Angebot. Häufig wird das Angebot deshalb keiner Annahme bedürfen, weil die in Betracht gezogene Gefahr nicht akut wird und infolgedessen eine Haftung nicht in Betracht kommt. Tritt aber die Lage ein, für deren Möglichkeit der Berechtigte gerade seinen Verzicht angeboten hat, so bleibt er nach Treu und Glauben an dieses Angebot gebunden. Die Annahme eines solchen Angebotes erfolgt nach der Verkehrssitte zumeist stillschweigend (Staudinger-Werner BGB 9. Aufl. §397 I 1 a), da der Begünstigte eines Erlaßvertrages normalerweise keinerlei Interesse daran hat, den ihm angebotenen Erlaß zu verweigern und deshalb der Anbietende gar keine besondere Erklärung erwartet.

Aber diese Erwägungen des Berufungsgerichts werden den tatsächlichen von ihm getroffenen Feststellungen nicht gerecht. Auch wenn ein Angebot auf Haftungsverzicht stillschweigend erfolgen kann, so muß es dennoch auf jeden Fall, also auch bei Abgabe des Angebots durch Stillschweigen, gegenüber dem Haftungsverpflichteten erfolgen oder allenfalls gegenüber einer Person, die berechtigt ist, für den Haftungsverpflichteten rechtserhebliche Erklärungen entgegenzunehmen. Die Tatsache allein, daß sich der später Geschädigte in die Gefahrenlage hineinbegibt, ohne daß der Verpflichtete anwesend ist oder die Handlung des Berechtigten bemerkt, kann nicht als rechtsgeschäftliches, auf eine Annahme hinzielendes Angebot ausgelegt werden. Aus einem solchen Verhalten des Berechtigten läßt sich noch nicht entnehmen, daß er überhaupt ein Angebot dieser Art abgeben wollte. Ist dieser Wille nicht in anderer Weise zum Ausdruck gekommen, so kann er nicht allein aus einer Handlung geschlossen werden, die im praktischen Leben eher als Zeichen mangelnder Konzentration auf den Gefahrenzustand ausgelegt werden könnte und nicht als die Absicht, eine rechtserhebliche Willenserklärung abzugeben. Darüber hinaus wäre die Feststellung erforderlich, daß sich die Handlung, wenn ihr die Bedeutung einer rechtsgeschäftlichen Willenserklärung beigemessen werden würde, an einen empfangsberechtigten Adressaten gerichtet hat. Erst wenn diese Tatsachen feststehen, kann auf Angebot und Annahme eines Haftungsverzichts geschlossen werden. Im wesentlichen dieselben Voraussetzungen müßten aber auch dann vorliegen, wenn ein Handeln auf eigene Gefahr angenommen werden sollte, da auch dieses eine, wenn auch stillschweigende Willenserklärung voraussetzt.

Alle diese Feststellungen läßt das Berufungsurteil aber vermissen. Es muß hier, wie das Berufungsgericht in anderem Zusammenhang richtig erkannt hat, auf die Sachlage gerade im Augenblick des Unfalls abgestellt werden. Es kommt nicht darauf an, ob der Kläger sich früher - als die Gefahrenlage eine durchaus andere gewesen ist - gelegentlich oder sogar häufiger in eine Gefahr hineinbegeben hat und ob dies möglicherweise sogar mit Kenntnis des Beklagten oder einer für ihn verantwortlichen Person geschehen ist. Es steht fest, daß die örtlichen Verhältnisse sich gerade am Unfalltage verändert haben, und daß durch das Weghauen einer Stufe eine besondere Gefahrenlage entstanden gewesen ist. Um einen Haftungsverzicht gerade wegen dieser Gefahr annehmen zu können, wäre es also nicht nur erforderlich, daß sich der Kläger gerade am Unfalltage in einer Weise zur Toilette begeben hat, die den Schluß auf einen Verzichtwillen zuläßt, sondern darüber hinaus mußte auch noch festgestellt werden, daß die rechtsgeschäftliche Handlung vom Kläger als Angebot zur Kenntnis des Beklagten gebracht worden ist. Für alle diese Umstände ist der Beklagte beweispflichtig, der sich auf Wegfall einer Haftung infolge Haftungsverzichts und Handelns auf eigene Gefahr beruft. Das Berufungsgericht hat diese Rechtslage verkannt und hat nicht geprüft, ob ein derartiger Beweis als geführt angesehen werden kann. Aus den Strafakten, die in den Tatsacheninstanzen Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren, läßt sich dies ebenfalls nicht entnehmen. Aus ihnen ergibt sich nicht, daß auch nur einer der Arbeiter des Beklagten - geschweige denn dieser selbst oder eine ihn rechtsgeschäftlich vertretende Person - überhaupt vor dem Unfall bemerkt hatte, daß sich der Kläger zur Toilette begeben wollte. Sonach fehlt es an den für die Annahme eines Haftungsverzichts oder eines Handelns auf eigene Gefahr wesentlichen Feststellungen.

III.

Trotzdem ist dem Berufungsurteil im Endergebnis zuzustimmen, wenn auch mit anderer rechtlicher Begründung. Wie schon das Landgericht ausgeführt hat, liegt in dem Verhalten des Klägers ein mituräschliches Verschulden an seinem Unfall, das er sich auf Grund des §254 BGB anrechnen lassen muß, und zwar gleichgültig, ob die Haftung des Beklagten auf Vertrag oder unerlaubter Handlung beruht. Nun ist es im allgemeinen Aufgabe des Tatrichters, ein Mitverschulden und dessen Umfang festzustellen und bei der Abwägung im Rahmen des §254 BGB zu berücksichtigen. Im vorliegenden Fall sind aber bereits alle dazu notwendigen tatsächlichen Feststellungen lückenlos getroffen worden. Das Revisionsgericht ist daher ausnahmsweise in der Lage, die Abwägung selbst vorzunehmen. Diese kann hier nur dahin führen, daß der Kläger mit Rücksicht auf sein überwiegendes Verschulden, durch das er die wirksamste Ursache für den Unfall gesetzt hat, seinen gesamten Schaden selbst tragen muß.

Das Berufungsgericht hat zutreffend ausgeführt, hinsichtlich des vorliegenden Unfalls handele es sich nicht etwa um die Absicherung der Baustelle, sondern um die Ermöglichung eines sicheren Zuganges zu dem während der Bauarbeiten weiter benutzten Toiletten- und Waschraum, und festgestellt, der für die Verkehrssicherheit des Toilettenzugangs in erster Linie verantwortliche Kläger, der vom Morgen bis zum Abend regelmässig auf dem Grundstück anwesend gewesen sei und den jeweiligen Zustand des Toilettenzugangs vor Augen gehabt habe, habe die nach seiner Ansicht fehlende Geländersicherung der Laufbohle am Unfalltage nicht beanstandet und auch keine Änderung des Zustandes gefordert, obgleich, wie das Berufungsgericht ebenfalls ausdrücklich festgestellt hat, die Gefährlichkeit des Zugangs für jeden Laien erkennbar war. Hieraus ergibt sich auch, daß der Kläger die gleiche Einsicht gehabt hat. Darüber hinaus hat das Berufungsgericht mit Recht angenommen, daß dem anwesenden Kläger jede der augenscheinlichen Änderungen alsbald bekannt geworden ist. Diese Umstände, die das Berufungsgericht freilich nur für die Annahme eines Haftungsverzichtes ausgewertet hat, lassen erkennen, in welch leichtfertiger Weise sich der Kläger in eine von ihm erkannte Gefahr hineinbegeben hat, ohne irgendwelche Sicherungsmaßnahmen entweder selbst zu treffen oder von anderen zu verlangen. Diese grobfahrlässige Handlungsweise des Klägers hat also entscheidend den Unfall verursacht. Demgegenüber tritt das Verschulden des Beklagten, der zwar eine Gefahrenlage geschaffen hatte, der aber nicht annehmen konnte, daß sich ein vernünftiger Mensch in die akute Gefahr ohne Sicherungsmaßnahmen begeben würde, ganz zurück. Das für den Unfall ursächliche Verschulden des Klägers ist derart überwiegend, daß keine Haftung des Beklagten verbleibt.

Die Angriffe der Revision gegen die vorgenannten Feststellungen bewegen sich zumeist auf dem der Revision verschlossenen Gebiet der Beweiswürdigung. Insbesondere kann nach dem Ausgeführten ohne das Vorliegen besonderer Umstände nichts aus zurückliegenden Vorfällen geschlossen werden.

So kann unterstellt werden, daß dem Kläger etwa ein Monat vor dem Unfall erklärt worden ist, die Anlegung einer Nottoilette sei nicht erforderlich. Wenn bei grösseren Bauarbeiten es nicht zu vermeiden ist, daß für eine verhältnismässig kurze Zeit die Toilette nicht erreichbar ist, wird man üblicherweise nicht die kostspielige Maßnahme einer Ersatzanlage treffen. Daß deren Einrichtung abgelehnt worden ist, besagt nichts dafür, daß dem Kläger für alle Bauvorgänge eine Garantie der Benutzbarkeit der Abortanlage gegeben worden wäre oder daß der Kläger am Unfalltage weniger leichtfertig gehandelt hätte. Ebensowenig kann zu Gunsten des Klägers daraus hergeleitet werden, daß der Zeuge J. kurz vor dem Unfall um 14.30 Uhr die Maurer fragte, ob er die Toilette noch benutzen könne, und diese Frage von ihnen bejaht worden ist. Es ist eine sich nicht mit der Lebenserfahrung deckende Schlußfolgerung der Revision, wenn sie daraus entnehmen will, weder Jonas, der auch an früheren Tagen die Toilette benutzt hatte, noch die Arbeiter hätten die besondere Gefährlichkeit durch das Wegschlagen der Steinstufe erkannt. Die Toilette als solche war benutzbar. Eine Frage nach der Benutzbarkeit war schon deshalb sachgemäß, weil der Zeuge diesen Umstand ja nicht wissen konnte und ihm insbesondere unbekannt sein mochte, ob etwa bei den Arbeiten Zu- oder Ableitungsrohre beseitigt wurden und nicht nur die Stufe, sondern auch der Boden der Toilette weggenommen worden war. Ganz anders war die Sachlage bezüglich des von aussen her übersehbaren Zugangs zur Toilette. Hiernach hatte der Zeuge entsprechend seiner von der Revision erwähnten Aussage nicht gefragt. Im Gegenteil hatte er selbst genügend Urteilsfähigkeit, um diesen als eine "wacklige Geschichte" zu bezeichnen. Auch dieser Vorfall hat daher keinerlei Bedeutung für die Erkennbarkeit der Gefahr durch den Kläger und damit sein eigenes Verschulden.

Auch gegen die sonstigen Feststellungen des Berufungsgerichts sind keine rechtlichen Bedenken zu erheben. Insbesondere kann nicht, wie es die Revision annimmt, aus dem Verhalten der Arbeiter des Beklagten dem Zeugen J. und dem Kläger gegenüber geschlossen werden, daß diese die Gefährlichkeit der Lage nicht erkannt hätten. Wäre dies der Fall, so würde es allerdings den Denkgesetzen widersprechen, festzustellen, daß die Beschaffenheit der Zugangslage und damit ihre Gefährlichkeit jedem Laien ohne weiteres erkennbar waren. Die Revision übersieht indes in diesem Zusammenhang, daß häufig Personen, die die Möglichkeit haben, sich selbst in eine gefährliche Lage zu begeben, dies leichtsinnigerweise tun und daß derartige Verhältnisse gerade bei Bauarbeiten tagtäglich vorkommen. Auch Bauarbeiter nehmen derartige Risiken trotz aller Warnungen ständig auf sich. Wenn also die Arbeiter zugesehen haben, wie J. und der Kläger sich in eine objektiv gefährliche Lage begaben, ohne daß sie sie warnten oder J. einen ablehnenden Rat gaben, so kann daraus nicht geschlossen werden, daß sie selbst das objektive Vorliegen einer Gefahr nicht erkannt hätten. Es ist durchaus möglich, daß sie damit rechneten, einzelne Personen würden die Gefahr auf sich nehmen, wie sich schon aus der Frage des J. nach der Benutzbarkeit der Toilette ergibt; ebenso kann es sein, daß die Arbeiter dann weiter dieses Verhalten zwar als gefährlich ansahen, aber trotzdem nicht als aussergewöhnlich betrachteten oder es gar für nötig ansahen, die betreffenden Personen zu hindern oder ihnen abzuraten. Es ist also nicht der Schluß möglich, den die Revision ziehen möchte, daß weder der Beklagte noch seine Arbeiter die Gefährlichkeit erkannt hätten und daß es infolgedessen nicht zulässig sei, von einer Kenntnis der Gefahrenlage durch den Kläger auszugehen. Auch wenn die Revision es nicht als ausreichend ansieht, daß das Berufungsgericht feststellt, der Kläger habe die Veränderung der Bohlenlage durch das Wegschlagen der Treppe gesehen, bevor er die Bohle betrat, so setzt sie sich mit den aus dem Zusammenhang der Urteilsgründe zu entnehmenden Erwägungen des Berufungsgerichts in Widerspruch. Der Kläger stand vor der Bohle und konnte nicht nur diese sehen, sondern mußte, da nach seinem eigenen Vortrag eine Geländersicherung seit Monaten fehlte und ihm dies bekannt war, mit besonderer Vorsicht weitergehen. Aus diesem Grunde unterliegt auch unter diesem Gesichtspunkt die Feststellung des Berufungsgerichts, daß der Kläger die Gefahrenlage erkannt habe, keinen Bedenken.

Die einzelnen Feststellungen des Berufungsgerichts, aus denen der erkennende Senat das den Unfall ganz überwiegend verursachende und die Haftung des Beklagten ausschliessende Mitverschulden des Klägers entnimmt, sind also entgegen den Angriffen der Revision in bedenkenfreier Weise vom Berufungsgericht getroffen worden.

Da sonach dem Berufungsurteil im Endergebnis, wenn auch nicht in der Begründung zuzustimmen ist, war die Revision mit der Kostenfolge aus §97 ZPO zurückzuweisen.