Der schon mehrfach bestrafte Angeklagte leidet an einem schizophrenen Defekt (S. 10, 13 UA). Er ist vom Landgericht wegen schweren Diebstahls im Rückfall, begangen unter den Voraussetzungen des § 51 Abs. 2 StGB, zu einem Jahr und zwei Monaten Gefängnis verurteilt, ferner ist seine Unterbringung in einer Heil- oder Pflegeanstalt angeordnet worden. Er war im August 1962 in eine Wohnung eingestiegen und hatte daraus Geld entwendet, das er anschließend teilweise vertrank.

Gegen das Urteil richtet sich die Revision des Angeklagten; sie rügt die Verletzung des sachlichen Strafrechts und des Verfahrensrechts. Soweit sich das Rechtsmittel gegen den Schuldspruch wendet, ist kein Rechtsfehler ersichtlich. Die Strafkammer konnte auf Grund des Gutachtens des in der Hauptverhandlung gehörten, besonders erfahrenen Sachverständigen der Tübinger Universitäts-Nervenklinik völlige Zurechnungsunfähigkeit des Angeklagten (§ 51 Abs. 1 StGB) mit Sicherheit ausschließen (S. 9-11 UA). Auch der Strafausspruch ist rechtlich nicht angreifbar.

Dagegen rügt die Revision mit Recht, der Angeklagte sei in der Hauptverhandlung vom Gericht nicht darauf aufmerksam gemacht worden, daß die Anordnung seiner Unterbringung nach § 42 b StGB in Betracht kommen könne (§ 265 Abs. 2 StPO). Im Eröffnungsbeschluß (Bl. 43, 43 a d.A.) vom 12. November 1962 war der dem Angeklagten zur Last gelegte Sachverhalt nicht als Grundlage für eine Maßregel im Sinne des § 42 b StGB gekennzeichnet gewesen (vgl. hierzu BGHSt 2, 85, 87[BGH 27.09.1951 - 3 StR 596/51] und das zur Veröffentlichung bestimmte Urteil des Senats vom 12. März, 1963, 1 StR 54/63), obwohl der gerichtliche Sachverständige schon in seinem schriftlichen Gutachten vom 3. November 1962 (Bl. 30, 41, 42 d.A.) eine Unterbringung des Angeklagten empfohlen hatte. Zu dieser gerichtlich angeordneten Begutachtung - und auch der späteren Ladung des Sachverständigen zur Hauptverhandlung - war es deshalb gekommen, weil der nach §§ 140 Abs. 1 Nr. 2, 141 Abs. 1 StPO bestellte Pflichtverteidiger in den Schutzschriften vom 20. und 25. September 1962 auf eine frühere geistige Erkrankung des Angeklagten, seine zeitweilige Unterbringung in der Heil- und Pflegeanstalt Günzburg während des letzten Krieges, ferner auf Alkoholgenuß des Angeklagten am Tage der Tat hingewiesen und die Einholung eines fachärztlichen Gutachtens beantragt hatte (Bl. 26 bis 28 d.A.).

Der Sachverständige hat dann, wie das Urteil (S. 13, 14 UA) ausführt und der Verteidiger selbst vorträgt, in der Haupt Verhandlung die Frage einer etwaigen Unterbringung des Angeklagten zur Sprache gebracht. Der Angeklagte erhielt Gelegenheit, sich zu den Ausführungen des Sachverständigen zu erklären (Bl. 52 d.A.: Sitzungsprotokoll).

Der Staatsanwalt beantragte gegen den Angeklagten eine Gefängnisstrafe und seine Einweisung in eine Heil- oder Pflegeanstalt. Der Verteidiger dagegen widersprach einer solchen Maßregel und bat um eine milde Strafe. Der Angeklagte bemerkte auf Befragen, er habe nichts zu erklären (Bl. 53 d.A.).

Das Gericht oder der Vorsitzende des Gerichts hat also den Angeklagten auf die Möglichkeit einer Unterbringung (neben der Strafe) nicht gemäß § 265 Abs. 2 StPO ausdrücklich hingewiesen. Dies hat die Strafkammer nachträglich erkannt und im Urteil (S. 14 UA) dazu ausgeführt:

"Der Angeklagte war sich im vorliegenden Verfahren darüber im Klaren, daß die Kammer neben der Straffrage die Frage der Notwendigkeit seiner Unterbringung in einer Heil- oder Pflegeanstalt prüfen und beantworten werde, obgleich ihm dies ausdrücklich weder durch den Eröffnungsbeschluß noch durch einen Hinweis nach § 265 Abs. 2 StPO kundgegeben wurde. Diese Frage beherrschte nämlich die Hauptverhandlung auf die Ausführungen des Sachverständigen Oberarzt Dr. med. Lempp hin wesentlich. Sie wurde von dem Sachverständigen, dem Gericht, dem Vertreter der Staatsanwaltschaft und dem Verteidiger eingehend erörtert, wobei der Angeklagte die Möglichkeit seiner Einweisung in eine Heil- oder Pflegeanstalt klar erkannte und Gelegenheit hatte, auch selbst hierzu Stellung zu nehmen. Die Vorschrift des § 265 Abs. 2 StPO ist also ihrem Sinn und Zweck nach nicht verletzt worden".

Diese Darlegungen sind nicht geeignet, den Verfahrensfehler ungeschehen zu machen oder die Ansicht zu rechtfertigen, es sei auszuschließen, daß das Urteil auf dem Fehler beruhen könne. Sie laufen darauf hinaus, daß der Zweck des § 265 Abs. 2 StPO auch in anderer Weise als durch den dort vorgeschriebenen Hinweis erfüllt werden könne. Das trifft nicht zu. Es genügt nicht, daß Sachverständiger, Staatsanwalt und Verteidiger das Für und Wider einer Maßregel erörtern, die nicht sie zu treffen haben, sondern das Gericht (vgl. schon RGSt 20, 33 ff; ebenso BGH Urt. v. 13. März 1952, 4 StR 994/51, in MDR 1952, 532 bei Dallinger; ferner BGH Urt. v. 1. Februar 1963, 5 StR 534/62). Daß sich auch das Gericht hieran beteiligt hätte, ergibt die Sitzungsniederschrift nicht (§ 274 StPO; BGHSt 2, 371, 373). Der Meinungsaustausch allein würde übrigens den vom Gesetz nun einmal vorgeschriebenen Hinweis im hier gegebenen Fall nicht ersetzt haben (vgl. auch Eb. Schmidt StPO, Erl. Nr. 17 zu § 265 StPO, S. 770); denn die bloße Erörterung einer Möglichkeit braucht nicht zu bedeuten, daß das Gericht sie ernsthaft erwägt. Außerdem darf nicht übersehen werden, daß es sich bei der Maßregel des § 42 b StGB um einen schwerwiegenden Eingriff und bei dem Angeklagten um einen geistig gestörten, leicht schizophrenen Menschen handelt (S. 10, 13 UA). Gerade ihm gegenüber war ein ausdrücklicher, unmißverständlicher Hinweis seitens des Vorsitzenden unbedingt geboten. Da diese Belehrung unterblieb, ist davon auszugehen, daß die Anordnung der Unterbringung den Angeklagten überrascht hat. Dies aber will § 265 (Abs. 2 mit Abs. 1) StPO gerade verhindern (BGHSt 2, 374 [BGH 27.05.1952 - 1 StR 160/52];  13, 320, 323, 324) [BGH 03.11.1959 - 1 StR 425/59]. Der Bundesgerichtshof muß in Fällen dieser Art einen strengen Standpunkt vertreten, um eine unachtsame Handhabung wesentlicher Verfahrensvorschriften zu verhindern (vgl. auch, allgemein, BGHSt 2, 56, 57).

Auf dem Verfahrensfehler kann das Urteil, soweit es die Maßregel betrifft, auch beruhen. Das Beruhen (§ 337 Abs. 1 StPO) läßt sich in Fällen dieser Art nur höchst selten sicher verneinen (RGSt 9, 69, 70). Der Angeklagte ist allerdings nach den Feststellungen (S. 2, 13 UA) ohne festen Wohnsitz und steht völlig allein. Seine Ehe, von der er nicht mehr wußte, ob sie 1933 oder 1934 geschlossen war, ist seit 1939 geschieden. Dennoch ist nicht völlig ausgeschlossen, daß der Angeklagte und sein Verteidiger, im Fall eines ausdrücklichen Hinweises, zur Frage der Unterbringung noch weitere Ausführungen gemacht und Beweise angeboten hätten. Über den Erfolg solchen Vorbringens läßt sich von hier aus nichts sagen.

Das Urteil ist daher bezüglich der Anordnung der Unterbringung mit den zugehörigen Feststellungen aufzuheben. Die weitergehende Revision ist dagegen zu verwerfen.