Bundesgerichtshof
Beschl. v. 05.07.1995, Az.: 3 StR 213/95

Nach den vom Landgericht getroffenen Feststellungen läßt sich, wie der Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift zu Recht ausgeführt hat, nicht ausschließen, daß die Angeklagte die letzte der insgesamt fünf Fahrten zur Beschaffung von Betäubungsmitteln in Aachen noch vor dem 22. September 1992 und damit vor Inkrafttreten des durch Art. 2 Nr. 3 OrgKG eingeführten Verbrechenstatbestandes des § 29 a Abs. 1 Nr. 2 BtMG unternommen hat. Nach dem Zweifelsgrundsatz ist diese Tat daher nur als Vergehen des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln nach § 29 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 BtMG a.F. in Tateinheit mit unerlaubtem Erwerb von Betäubungsmitteln zu beurteilen. Damit hat sich die Angeklagte entgegen der Annahme des Landgerichts nicht in drei, sondern nur in zwei Fällen (Ankauf von 50 Gramm Heroin Ende April 1993 und von 100 Gramm Heroin im Mai 1993 jeweils von Bambo J., in der Absicht, die Betäubungsmittel zum Teil gewinnbringend weiterzuveräußern) des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge nach § 29 a Abs. 1 Nr. 2 BtMG schuldig gemacht. Soweit die jeweils bezogene Menge Heroin für den Eigenverbrauch bestimmt war, ist jede der beiden Taten rechtlich zugleich (§ 52 StGB) als unerlaubter Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge nach § 29 a Abs. 1 Nr. 2 BtMG und nicht, wie dies das Landgericht getan hat, lediglich als unerlaubter Erwerb von Betäubungsmitteln zu bewerten (vgl. BGH NStZ 1994, 548). Zwar hat das Landgericht zum Wirkstoffgehalt der Betäubungsmittel keine näheren Feststellungen getroffen. Angesichts der Schilderung des Umfangs des schwunghaften Handels mit Betäubungsmitteln (UA S. 10), den die Angeklagte ersichtlich ohne Beanstandung durch ihre "Kundschaft" betrieben hat, kann der Senat jedoch ausschließen, daß eine hinreichend genaue Ermittlung des Wirkstoffgehalts, die für den (der Aufhebung unterliegenden) Strafausspruch notwendig ist, die Annahme nicht geringer Mengen an Heroin in den beiden Fällen des Ankaufs von Bambo J. in Frage stellen wird.

Mangels anderweitiger Verteidigungsmöglichkeiten steht der gebotenen Schuldspruchänderung § 265 Abs. 1 StPO nicht entgegen. Da das Verschlechterungsverbot den Schuldspruch nicht erfaßt (§ 358 Abs. 2 StPO), ist die Änderung auch insoweit zulässig, als die Angeklagte durch sie nicht begünstigt wird (unerlaubter Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge).

Wegen des weitergehenden, den Zeitraum von Ende 1991 bis April 1992 betreffenden Anklagevorwurfs, zu dem die Strafkammer keine konkreten, für eine Verurteilung der Angeklagten ausreichenden Feststellungen treffen konnte, bedarf es entsprechend dem Antrag des Generalbundesanwalts des Teilfreispruchs.

Im übrigen hat die Nachprüfung des Urteils aufgrund der Revisionsrechtfertigung im Schuldspruch keine Rechtsfehler zum Nachteil der Angeklagten ergeben.

Hingegen kann der Strafausspruch insgesamt nicht bestehen bleiben. Unabhängig von der Auswirkung der Schuldspruchänderung unterliegt durchgreifenden Bedenken, daß das Landgericht den Wirkstoffgehalt der Betäubungsmittel, die Gegenstand der der Angeklagten zur Last gelegten Taten waren, nicht festgestellt hat. Solche Feststellungen, auf die für eine sachgerechte schuldangemessene Festsetzung der Strafen im Betäubungsmittelstrafrecht regelmäßig nicht verzichtet werden kann (st. Rspr., vgl. für viele BGH NJW 1994, 1885, 1886 [BGH 24.02.1994 - 4 StR 708/93] mit Nachw.), sind - unter Beachtung des Zweifelsgrundsatzes - mit hinreichender Genauigkeit auch dann möglich, wenn die Betäubungsmittel nicht sichergestellt werden konnten und daher für eine Untersuchung durch Sachverständige nicht zur Verfügung stehen. Grundlage können in einem solchen Fall insbesondere die Angaben beteiligter Beweispersonen über Qualität und Preis der Betäubungsmittel sowie kriminalistische Erfahrungen mit dem verbotenen Betäubungsmittelhandel sein. Zu beanstanden ist neben den in der Antragsschrift des Generalbundesanwalts genannten weiteren Gesichtspunkten auch, daß das Landgericht zwar die schuldmindernden Voraussetzungen nach § 21 StGB bejaht und auch einen Fall des § 31 BtMG angenommen, jedoch die Entscheidungen zur Strafrahmenwahl nicht deutlich gemacht hat (vgl. BGHR StGB § 49 I Strafrahmenverschiebung 3 und § 49 II Ermessen 1).