Bundesgerichtshof
Beschl. v. 25.11.1992, Az.: 2 StR 563/92

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in zwei Fällen, davon in einem Fall in Tateinheit mit Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge und in einem Fall in Tateinheit mit Einfuhr von Betäubungsmitteln zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt.

Das Rechtsmittel des Angeklagten gegen diese Entscheidung führt zur Änderung des Schuldspruchs dahin, daß (tateinheitliche) Einfuhr von Betäubungsmitteln gemäß § 29 BtMG entfällt.

Der Angeklagte hat in dem ihm angelasteten zweiten Fall Betäubungsmittel in einer Menge eingeführt und damit Handel getrieben, die nicht die Größenordnung einer nicht geringen Menge im Sinne des § 30 Abs. 1 Nr. 4 BtMG erreicht. In einem solchen Fall geht die Einfuhr als unselbständiges Teilstück des Handeltreibens in dieser Tatform des § 29 BtMG auf (vgl. BGHSt 30, 28;  31, 163;  5 StR 221/88 = BGHR BtMG § 29 I Nr. 1 Konkurrenzen 2). Das gilt ungeachtet der Tatsache, daß der Angeklagte nach der Wertung des Landgerichts gewerbsmäßig handelte.

Die weitergehende Revision ist im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO unbegründet, soweit sie sich gegen den Schuldspruch richtet.

Der Strafausspruch hat hingegen keinen Bestand.

Das Landgericht ist im ersten Fall von einem Strafrahmen von zwei Jahren bis 15 Jahren und im zweiten Fall von einem Strafrahmen von einem Jahr bis zu 15 Jahren ausgegangen, obgleich es die Voraussetzungen des § 31 BtMG bejaht und im ersten Falle sogar ausdrücklich betont hat, der Angeklagte komme "in den Genuß des § 31 BtMG". Dennoch hat das Landgericht den Strafrahmen nicht gemäß § 49 Abs. 2 StGB gemildert, obgleich Gründe für eine Versagung der Strafrahmenmilderung weder dargetan noch ersichtlich sind.

Der neu entscheidende Tatrichter wird auch folgendes zu beachten haben:

Gewerbsmäßig handelt nur, wer sich eine fortlaufende Einnahmequelle von einiger Dauer und einigem Umfang verschaffen will (vgl. BGH StV 1983, 281; BGH, Beschl. v. 6. Dezember 1989 - 2 StR 516/89).

Nach den bisherigen Feststellungen kam der Angeklagte im zweiten Falle auf Bitten der Frauen jeweils mit nur geringen Mengen von Betäubungsmitteln von Kerkrade nach Herzogenrath und verkaufte dort das Rauschgift zu niedrigen Preisen, obwohl er auch höhere Preise hätte erzielen können. Das Landgericht geht davon aus, daß der Angeklagte (auch) in dem Bestreben handelte, menschliche Kontakte herzustellen und aufrechtzuerhalten (UA S. 7, 16, 17, 18). Berücksichtigt man insbesondere, daß der Angeklagte den Frauen regelmäßig nur 1 g Heroin mitbrachte, dann bedarf die Annahme, er habe sich eine fortlaufende Einnahmequelle von einigem Umfang verschaffen wollen, einer eingehenderen Begründung. Insbesondere muß auch dargelegt werden, weshalb dem Angeklagten trotz der niedrigen Preise und der Unkosten durch den Transport bei den jeweils nur geringen Mengen dennoch ein nennenswerter Gewinn verblieb.

Daß der Angeklagte mit seinem Handeln "im wesentlichen finanzielle Ziele verfolgte" (UA S. 17), darf bei einer Verurteilung wegen Handeltreibens nicht straferschwerend berücksichtigt werden, weil dem Angeklagten damit ein Merkmal des gesetzlichen Tatbestandes unter Verstoß gegen § 46 Abs. 3 StGB erneut angelastet wird.

Es bestehen auch Bedenken, die nicht näher konkretisierte Gefahr, daß der Angeklagte durch die "niedrigen Preise" andere Personen zum erstmaligen oder stärkeren Heroinkonsum verführen könnte, als Strafschärfungsgrund zu bewerten.