Bundesgerichtshof
Urt. v. 23.01.1991, Az.: VIII ZR 42/90

Die Rechtsmittel beider Parteien haben keinen Erfolg.

I.1. Das Berufungsgericht hält den unstreitig entstandenen restlichen Kaufpreisanspruch der Klägerin durch die vorprozessuale Aufrechnung der Beklagten mit einem Vertragsstrafenanspruch in Höhe von 50.000 DM für erloschen. Es legt die Regelungen in § 4 und § 9 Satz 3 des Liefervertrages dahin aus, daß die Klägerin nicht mehr als die in § 4 genannten 500 Katheter pro Kalenderjahr an die Firma R + B-H. habe liefern dürfen. Diese Grenze habe sie mit mindestens 137 Stück überschritten und dadurch den Vertragsstrafenanspruch der Beklagten (§ 339 Satz 2 BGB) ausgelöst.

2. Einwendungen gegen diese ihr günstigen Erwägungen erhebt die Beklagte nicht. Auch die Klägerin nimmt die tatrichterliche Auslegung des § 4 des Vertrages als revisionsrechtlich unangreifbar hin. In ihrer Anschlußrevision ist sie nur - allerdings zu Unrecht - der Auffassung, dem Vertragsstrafenanspruch stehe der Einwand des Rechtsmißbrauchs entgegen, weil sich die Beklagte selbst vertragsuntreu verhalten und den Vertragsverstoß der Klägerin durch eigene vertragswidrige Handlungen veranlaßt habe; insoweit habe das Berufungsgericht den Sachvortrag der Klägerin nicht hinreichend gewürdigt (§ 286 ZPO).

a) In Rechtsprechung und Literatur ist anerkannt, daß sich der Vertragsstrafengläubiger auf seinen Anspruch nicht berufen kann, wenn er durch sein Verhalten den Schuldner zu dessen Vertragswidrigkeit veranlaßt hat und seine Rechtswahrnehmung daher mißbräuchlich erscheint (BGH, Urteile vom 23. März 1971 - VI ZR 199/69 = NJW 1971, 1126 - und vom 1. Juni 1983 - I ZR 78/81 = NJW 1984, 919; RGZ 147, 228, 233; MünchKomm/Söllner BGB, 2. Aufl., § 339 Rdnr. 19; Palandt/Heinrichs BGB, 50. Aufl., § 343 Rdnr. 5 und § 339 Rdnr. 3; differenzierend danach, ob der Gläubiger das Verhalten des Schuldners schuldhaft mitverursacht oder nur schuldlos mitveranlaßt hat, Soergel/Lindacher BGB, 11. Aufl., § 339 Rdnr. 24 und 25). Schlüssigen Sachvortrag der Klägerin für einen solchen Einwand hat das Berufungsgericht jedoch nicht übergangen.

b) In ihren von der Revisionserwiderung in Bezug genommenen Schriftsätzen vom 5. Dezember 1988 und 24. Oktober 1989 hatte sich die Klägerin darauf berufen, sie sei durch ständigen Zahlungsrückstand der Beklagten veranlaßt und zwecks Aufrechterhaltung der Geschäftsbeziehung zu ihrer Vorlieferantin praktisch gezwungen gewesen, Drittfirmen über die Grenze des § 4 des Liefervertrages hinaus zu beliefern; die Beklagte habe es duch ihre Zahlungsverzögerung bewußt darauf angelegt, den Vertrag mit der Vorlieferantin zu stören und selbst einen Direktbezug für sich zu ermöglichen, wie dies ab Januar 1987 auch geschehen sei.

Unzutreffend meint die Anschlußrevision zunächst, daß die Klägerin einen Zahlungsrückstand für das ganze Jahr 1986 behauptet und unter Beweis gestellt habe. Sie hat Zahlungsverzögerungen erst ab Juli 1986 geltend gemacht, und zwar jeweils auf eine Zeit von etwa vier bis sechs Wochen über das eingeräumte Zahlungsziel hinaus. Selbst wenn das zuträfe - was im Hinblick auf Gegeneinwendungen der Beklagten in deren Fernschreiben vom 5. Dezember 1986 nicht feststeht -, wäre dadurch die Überschreitung der in § 4 des Liefervertrages gesetzten Grenzen nicht gerechtfertigt. Eine absichtliche Störung der Lieferbeziehung zwischen der Klägerin und ihrer Vorlieferantin ist einer bloßen Zahlungsverschleppung im festgestellten Umfang ersichtlich nicht zu entnehmen. Fällige Rückstände hat die Klägerin nur mit maximal 37.590,52 DM behauptet. Bei dem tatsächlichen Jahresumsatz zwischen den Parteien von etwa 9.000 Kathetern mit einem Wert von ca. 360.000 DM und Lieferungen an die in § 4 des Liefervertrages genannten sechs weiteren Abnehmer bis zu 4.500 Kathetern spricht wenig für die Absicht oder auch Möglichkeit, die Lieferbeziehung zur Vorlieferantin durch die genannten Zahlungsrückstände ernsthaft zu gefährden.

Demgegenüber muß die Vertragsstrafenvereinbarung als ein wesentlicher Teil des Liefervertrages betrachtet werden. Abgesehen von den Drittlieferungen nach § 4 des Vertrages sollte die Beklagte Alleinabnehmer der Klägerin für Deutschland und ihrerseits durch eine Vertragsstrafenvereinbarung gegenüber der Klägerin gebunden sein. Angesichts dieser zentralen Bedeutung der beiderseitigen Ausschließlichkeitsbindung stellt es keinen gegen Treu und Glauben verstoßenden Mibrauch dar, wenn die Beklagte trotz eigener Überschreitung ihrer Zahlungsziele auf der Einhaltung der in § 4 des Liefervertrages gesetzten Grenzen beharrt und eine Vertragsstrafe wegen deren Überschreitung beansprucht. Daß der Vertrag zwischen der Klägerin und ihrer Vorlieferantin tatsächlich beendet und durch einen Vertrag mit der Beklagten - zu einem zwischen den Parteien streitigen Zeitpunkt - ersetzt worden ist, steht dem nicht entgegen. Die Klägerin hat nichts Näheres darüber vorgetragen, welche Gründe im einzelnen zur Beendigung ihrer Beziehung zur Vorlieferantin geführt haben. Auch wenn also in dem angefochtenen Urteil diese Umstände nicht erörtert worden sind, liegt darin kein Verfahrensverstoß (§ 286 ZPO), weil die Klägerin ihren Mißbrauchseinwand nicht schlüssig begründet hatte. Das Berufungsgericht nimmt daher mit Recht an, daß die restliche Kaufpreisforderung der Klägerin durch die Aufrechnung mit dem Vertragsstrafenanspruch der Beklagten über 50.000 DM gemäß § 389 BGB erloschen ist.

II. Das Berufungsgericht billigt der Klägerin den von dieser hilfsweise geltend gemachten Vertragsstrafenanspruch in Höhe der Kaufpreisrestzahlung von 36.488,94 DM mit der Begründung zu, die Beklagte habe in vertragswidriger Weise von der Firma R + B-H. 1.063 Katheter bezogen, damit gegen § 9 Satz 1 des Liefervertrages verstoßen und eine Vertragsstraße von 50.000 DM gemäß § 9 Satz 2 des Vertrages verwirkt. Weiter führt das Berufungsgericht aus: Die Geltendmachung des Anspruchs sei nicht rechtsmißbräuchlich. Die Klägerin habe wegen des Zahlungsrückstandes der Beklagten mit Recht ein Zurückbehaltungsrecht nach § 273 BGB gegenüber dem Anspruch auf weitere Belieferung geltend gemacht, so daß sich die Beklagte für ihren anderweitigen Warenbezug nicht auf die Lieferverweigerung stützen könne.

Diese Ausführungen halten jedenfalls im Ergebnis den Angriffen der Revision der Beklagten stand.

1. a) Die Revision macht zunächst geltend, das Berufungsgericht habe die Vertragsregelung des § 9 Satz 1 nicht oder jedenfalls nicht interessengerecht ausgelegt. Das Verbot des Vertriebs von "anderen als den in dem Vertrag vereinbarten "Kathetern beziehe sich nur auf deren in § 1 festgelegte Arten. Daran habe sich die Beklagte gehalten, indem sie nur von der Klägerin an die Drittfirma gelieferte Katheter aufgekauft und weiterveräußert habe. Mit ihrem Verhalten habe sie besonders sorgsam die Marktinteressen der Klägerin gewahrt.

b) Die Rüge ist unbegründet. Ob das Revisionsgericht unbeschränkt zur Auslegung des Vertrages befugt ist, wie die Beklagte meint, kann dahingestellt bleiben. Auch bei eigener Auslegung käme der erkennende Senat zu demselben Ergebnis wie das Berufungsgericht.

§ 9 Satz 1 des Vertrages bezieht sich nicht ausdrücklich auf § 1 oder auf "Arten" von Kathetern. Sein Sinn ist also unter Heranziehung des ganzen Vertrages zu ermitteln, insbesondere auch des § 4. Diese Bestimmung will ersichtlich nicht nur eine ausdrücklich formulierte Lieferbeschränkung für die Klägerin festlegen, sondern weiterreichend eine beiderseitige Bindung. Sollte die Klägerin gehindert werden, an Drittfirmen mehr als die genau festgelegten Mengen zu liefern, so wurde mit dieser Regelung doch zugleich ihre Interesse anerkannt, den Umsatz mit den Drittfirmen zusätzlich zu der Vertragsbeziehung mit der Beklagten für sich zu nutzen. Diese Zielsetzung wurde geschmälert, wenn sich die Beklagte nicht unmittelbar bei der Klägerin, sondern aus dem Kontingent der Drittfirmen eindeckte, weil dadurch der Gesamtumsatz der Klägerin gemindert wurde.

Bei Berücksichtigung der beiderseitigen Interessen sind § 4 und § 9 Satz 1 des Vertrages also dahin auszulegen, daß die Beklagte die Katheter nur bei der Klägerin kaufen durfte. Jeder Bezug bei Dritten mit anschließender Weiterveräußerung stellte einen Vertrieb "anderer" als der vereinbarten Katheter dar und verwirklichte damit den Vertragsstrafentatbestand nach § 9 Satz 2 des Vertrages i.V.m. § 339 Satz 2 BGB.

2. Im Ergebnis ohne Erfolg wendet sich die Revision der Beklagten auch gegen die Ansicht des Berufungsgerichts, die Geltendmachung des Vertragsstrafenanspruchs der Klägerin verstoße nicht gegen Treu und Glauben.

a) Rechtlich bedenklich ist allerdings die Begründung im angefochtenen Urteil, der Klägerin habe wegen des Zahlungsrückstandes der Beklagten ein Zurückbehaltungsrecht (§ 273 BGB) für weitere Lieferungen nach dem 4. Dezember 1986 zugestanden, so daß sich die Beklagte auf die durch die ausgebliebene Lieferung entstandene Zwangslage nicht berufen könne.

Zwar wäre dem angefochtenen Urteil zuzustimmen, wenn die Klägerin hinsichtlich der Bestellungen der Beklagten vom 2., 9. und 10. Dezember 1986 ein Leistungsverweigerungsrecht gehabt hätte. Denn es hätte in der Hand der Beklagten gelegen, dieses Recht durch Bezahlung des rückständigen Kaufpreises gegenstandslos zu machen. Unterließ sie dies, könnte das vertragsmäßige Verhalten der Klägerin nicht als "Veranlassung des vertragswidrigen Verhaltens des Beklagten" (vgl. die oben I 2 a zitierte Rechtsprechung und Literatur) angesehen werden. Denn die Zwangslage für die Beklagte hätte allein auf ihrem eigenen Verhalten beruht.

Ein Zurückbehaltungsrecht stand der Klägerin indessen nicht zu. Es hätte nur bestanden, wenn sich die Beklagte am 4. Dezember 1986 noch in Zahlungsrückstand befunden hätte. Daran fehlt es, weil die Beklagte vor Prozeßbeginn wirksam mit ihrer Vertragsstrafenforderung von 50.000 DM (vgl. oben I 2 b) aufgerechnet hatte und diese Aufrechnung auf den 2. Dezember 1986 zurückwirkt (§ 389 BGB).

aa) Anfang Dezember 1986 befand sich die Beklagte mit jedenfalls 36.488,94 DM in Rückstand. Am 2. Dezember 1986 entstand der Vertragsstrafenanspruch von 50.000 DM gegen die Klägerin, weil diese spätestens an diesem Tage die Lieferungsgrenze für die Firma R + B-H. überschritt (vgl. oben I 2). Forderung und Gegenforderung standen sich also am 2. Dezember 1986 aufrechenbar gegenüber. Die im Februar 1987 von der Beklagten erklärte Aufrechnung wirkt folglich gemäß § 389 BGB auf den 2. Dezember 1986 zurück, indem sie für diesen Zeitpunkt die Forderung der Klägerin zum Erlöschen brachte.

bb) Folge der Rückwirkung ist vor allem die nachträgliche Beendigung des Verzuges des Aufrechnenden und der Wegfall der Verzugswirkungen wie z.B. einer Verzinsungspflicht (ganz allgemeine Meinung, vgl. Soergel/Zeiss BGB, 11. Aufl., § 389 Rdnr. 1; MünchKomm/v. Feldmann BGB, 2. Aufl., § 389 Rdnr. 4; Gernhuber, Die Erfüllung und ihre Surrogate, 1983, S. 282). Mangels Zahlungsrückstandes der Beklagten stand der Klägerin also am 4. Dezember 1986 ein Zurückbehaltungsrecht gegenüber den Lieferforderungen der Beklagten nicht zu. Denn ein solches Recht setzt zwar nicht Verzug der Gegenseite, wohl aber einen Leistungsrückstand voraus, an dem es hier infolge der Aufrechnungswirkung fehlte.

cc) Diese Sachlage ist nicht vergleichbar mit derjenigen, die bei Ausübung eines Kündigungsrechts wegen Zahlungsrückstandes mit Mietforderungen und nachträglicher Aufrechnung mit Gegenforderungen entsteht, die die Mietforderungen rückwirkend auf einen Zeitpunkt vor Ausübung des Kündigungsrechts zum Erlöschen bringen könnte (§ 554 Abs. 1 Satz 3 BGB). In einem solchen Falle hängt die Rückwirkung auf die Kündigung davon ab, ob die Aufrechnung unverzüglich erklärt worden ist. Selbst wenn man § 554 Abs. 1 Satz 3 BGB analog auf ähnliche Fälle anwenden wollte (so Gernhuber aaO. S. 283 vor allem für Darlehenskündigungen), wäre dies nach Sinn und Zweck der Regelung für die Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechts ausgeschlossen. Bei einem Dauerschuldverhältnis soll nach dem Gesetz ersichtlich die Wirkung eines vertragsbeendenden rechtsgestaltenden Aktes nur begrenzte Zeit im Ungewissen bleiben. Im Falle der Geltendmachung nur eines Zurückbehaltungsrechts will der Gegner des Aufrechnenden eine Vertragsbeendigung aber gar nicht herbeiführen, sondern den anderen Teil gerade zur Vertragserfüllung anhalten. Wird später mit Gegenforderungen aufgerechnet, entfällt ebenso wie der Verzug des Aufrechnenden mit dessen übrigen Folgen nur das geltend gemachte Zurückbehaltungsrecht. Vor ungerechtfertigten Nachteilen ist der Aufrechnungsgegner in aller Regel dadurch geschützt, daß er mangels Verschuldens mit seinen eigenen zurückbehaltenen Leistungen nicht in Verzug kommt (§ 285 BGB). Es verbleibt mithin bei dem nachträglichen Wegfall des Zurückbehaltungsrechts, so daß der Beklagten der Rechtsmißbrauchseinwand nicht schon mit der Begründung versagt werden kann, der Klägerin habe objektiv ein Recht zur Einstellung weiterer Lieferungen zugestanden.

b) Der Anspruch der Klägerin auf die Vertragsstrafe verstößt jedoch deshalb nicht gegen Treu und Glauben, weil es nicht ausschließlich auf die nachträglich und rückwirkend entstandene Vertragslage ankommen kann, sondern die im Zeitpunkt des Geschehens bestehenden und erkennbaren Umstände berücksichtigt werden müssen.

aa) Ist wie hier der Vertragsstrafenanspruch seinem Tatbestand nach entstanden, so bedarf es besonderer, schwerwiegender Umstände, um die Durchsetzung des Anspruchs als Verletzung von Treu und Glauben (§ 242 BGB) erscheinen zu lassen. Solche Umstände hat die Rechtsprechung (vgl. die oben I 2 a zitierten Entscheidungen) dann angenommen, wenn der Vertragsstrafengläubiger durch "sein Verhalten" die Vertragswidrigkeit des Schuldners "veranlaßt" hat. Der Ausnahmecharakter eines auf einen Verstoß gegen Treu und Glauben gegründeten Einwands läßt von vornherein nicht jede Mitursache für die spätere Handlung des Schuldners ausreichen. Vielmehr muß es sich um gewichtige, das Verhalten des Schuldners verständlich machende Tatsachen handeln. Diese müssen, wenn sie als Grundlage für das Handeln des Schuldners anerkannt werden sollen, aus der Sicht im Zeitpunkt des Handelns und beider Beteiligter beurteilt werden, weil die Feststellung der Treuwidrigkeit nicht nur von dem endgültigen, objektiven Rechtszustand, sondern auch von der subjektiven Haltung und Einstellung beider Beteiligter zu ihrer Vertragsbeziehung abhängig ist. Dafür aber muß in erster Linie der Zeitraum des Geschehens selbst und nicht der durch eine spätere Aufrechnung herbeigeführte Rechtszustand maßgeblich sein.

bb) Nach dem äußeren Geschehensablauf stellte die - hier zu unterstellende - Weigerung der Klägerin, weitere Katheter zu liefern, einen gewichtigen Anlaß für das Verhalten der Beklagten dar. Diese konnte außer bei den sechs im Vertrag genannten Drittfirmen ersichtlich nur bei der Klägerin einkaufen. Deren Lieferstop bewirkte also für die Beklagte eine Unterbrechnung jeder Absatzmöglichkeit an Kathetern und stellte im Hinblick auf schon bestehende Abnehmerverträge eine schwere Geschäftsbelastung dar.

Aus der damaligen Sicht beider Parteien lag die Verantwortlichkeit für diesen Zustand aber eindeutig bei der Beklagten. Von den vertragswidrigen Verkäufen an die Firma R + B-H. hatte sie offensichtlich noch keine Kenntnis. Jedenfalls hat sie ihr Verhalten zur damaligen Zeit nicht auf diese Vertragswidrigkeit gestützt, sondern ausschließlich auf den Lieferstop. Dieser wurde, wie ihr bekannt war, mit dem zur damaligen Zeit bestehenden Zahlungsrückstand begründet und mußte ihr bei zumutbarer rechtlicher Nachprüfung wegen des fälligen Teils von 36.488,94 DM berechtigt erscheinen. Die Klägerin brauchte sich nicht mit dem bloßen Angebot der jeweiligen Bezahlung der neuen Lieferungen in den Fernschreiben vom 9. und 10. Dezember 1986 zu begnügen. Sie konnte vom damaligen Standpunkt aus auf dem sofortigen Ausgleich der fälligen Forderung bestehen und wegen eigener künftiger Verpflichtungen aus dem Liefervertrag als einem Rahmenvertrag gemäß § 273 BGB ein Zurückbehaltungsrecht ausüben. Daß sie selbst vertragswidrig an einen Dritten geliefert hatte, mußte ihr zwar bekannt sein, brauchte sie aber nicht an der Durchsetzung ihrer berechtigten Forderungen zu hindern. Die bereits verwirkte Vertragsstrafe erlangte für die übrige Vertragsabwicklung erst Bedeutung, wenn die Beklagte sie nicht nur geltend machte, sondern auch zur Aufrechnung brachte. Ob das geschehen würde, war für die Klägerin nicht vorauszusehen. In der Geltendmachung des Zurückbehaltungsrechts kann deshalb - subjektiv betrachtet - keine Vertragsuntreue gesehen werden. Dies liegt anders bei der Beklagten, die entgegen der für sie erkennbaren Sachlage auf den verlangten Ausgleich ihres Zahlungsrückstandes nicht einging und sich statt dessen bei einer Drittfirma eindeckte.

cc) Das Festhalten der Klägerin an ihrem Anspruch ist weiterhin auch nicht wegen unverhältnismäßig schwerer Wirkungen ihres Lieferstops treuwidrig, wie dies offenbar vom Reichsgericht in RGZ 147, 228, 233 als entscheidend angesehen worden ist. In jenem Falle wäre der betroffene Gastwirt durch die Bierlieferungssperre der Brauerei zur Schließung seiner Gaststätte gezwungen gewesen, wenn er nicht anderweitig Bier bezogen hätte; der klagenden Brauerei war es deshalb zuzumuten, ohne Einstellung ihrer Lieferungen den Streit zwischen den Beteiligten über die Zahlung der Biersteuer gesondert auszutragen. Im vorliegenden Fall hat die Beklagte nichts darüber vorgetragen, in welchem Maße ihr gesamter Geschäftsbetrieb durch die Liefersperre bei den Kathetern beeinträchtigt war. Für ein Übermaß der aus der Liefersperre folgenden Wirkungen fehlt es daher an jedem Anhaltspunkt. Insgesamt kann danach die Beklagte dem Hilfsanspruch der Klägerin auf Zahlung einer Vertragsstrafe nicht mit dem Einwand des Rechtsmißbrauchs begegnen.

3. Unbegründet ist ferner die Rüge der Revision, das Berufungsgericht habe einen weiteren, von der Beklagten hilfsweise zur Aufrechnung gestellten Vertragsstrafenanspruch wegen "Fremdlieferungen" an Kliniken in Gießen, Frankfurt und Wiesbaden übergangen. Dafür fehlt es schon an einer in den Vorinstanzen abgegebenen Aufrechnungserklärung der Beklagten.

Zutreffend weist die Beklagte zwar darauf hin, daß sie vertragswidrige Lieferungen der Klägerin an Kliniken in Gießen, Frankfurt und Wiesbaden in einem vorprozessualen Schreiben vom 2. Februar 1987 behauptet hatte. Schriftsätzlich hat sie im Prozeß in ihrer Einspruchsbegründung vom 11. Oktober 1989 nur noch von Fremdlieferungen an die Universitätsklinik in Gießen gesprochen. Sie hat daraus aber keine selbständige Vertragsstrafenforderung hergeleitet, sondern nur erklärt, "die Vertragsstrafe" werde vorsorglich auch auf weitere Direktbelieferungen anderer Abnehmer (der Kliniken) gestützt. Darin lag allenfalls eine Hilfsbegründung für den schon geltend gemachten Vertragsstrafenanspruch, nicht aber die Geltendmachung eines weiteren derartigen Anspruchs, dessen es nach Verbrauch der ersten Forderung durch Aufrechnung gegen den Kaufpreisanspruch der Klägerin bedurft hätte um auch den Hilfsanspruch zum Erlöschen zu bringen. Daß der Sachvortrag der Beklagten nicht darauf gerichtet war, im Aufrechungswege eine weitere Vertragsstrafenforderung in den Prozeß einzuführen, ergibt sich weiterhin aus der Erklärung ihres Prozeßbevollmächtigten in der mündlichen Verhandlung vom 24. November 1989 vor dem Oberlandesgericht, die Beklagte rechne in erster Linie mit "dem Vertragsstrafenanspruch von 50.000 DM" und in zweiter Linie mit dem Schadensersatzanspruch von 7.441 DM auf. Das Berufungsgericht hat daher mit Recht nicht über einen weiteren Hilfsaufrechnungsanspruch aus einer Vertragsstrafenforderung entschieden.

4. Zu Unrecht rügt die Beklagte mit ihrer Revision schließlich, das Berufungsgericht habe den hilfsweise zur Aufrechnung gestellten Schadensersatzanspruch für Aufwendungen aus Deckungskäufen, den sie nur noch mit 1.400 DM beziffert, rechtsfehlerfrei verneint.

Die Beklagte begründet ihren Anspruch in der Revisionsistanz nur noch mit den Mehrkosten, die ihr beim Kauf von 200 Kathetern bei der Firma R + B-H. gegenüber den Einkaufspreisen der Klägerin entstanden seien. Für einen solchen, auf § 326 BGB gestützten Anspruch fehlt es indessen an dem erforderlichen Verzug der Klägerin für die Lieferung der von der Beklagten am 2. Dezember 1986 bestellten 200 Katheter. Zwar kann sich die Klägerin nicht auf das von ihr geltend gemachte Zurückbehaltungsrecht berufen, weil ihr dieses durch die von der Beklagten erklärte Aufrechnung rückwirkend genommen ist (vgl. oben II 2 a). Nach dem ihr bekannten Sachstand konnte sie diese Rechtslage bei Ausübung des Zurückbehaltungsrechts aber noch nicht erkennen, weil ihr Zahlungsanspruch mangels Aufrechnung der Beklagten noch nicht erloschen war. Ihre Lieferung unterblieb deshalb ohne ihr Verschulden, so daß sie mit der Leistung nicht in Verzug geriet (§ 285 BGB).

An dieser Rechtslage ändert sich nichts durch die zu einer Vertragsstrafe führende Lieferung von Kathetern an die Firma R + B-H.. Die Entstehung eines solchen Anspruchs und damit einer Aufrechnungslage führte noch nicht zum Erlöschen des Kaufpreisanspruchs. Solange die Beklagte nicht mit ihrem Gegenanspruch aufrechnete, konnte die Klägerin davon ausgehen, ihren Anspruch ungehindert geltend machen zu können, insbesondere auch durch Ausübung eines darauf beruhenden Zurückbehaltungsrechts an weiteren Lieferungen. Schon aus diesem Grunde fehlte es an den Voraussetzungen für einen Schadensersatzanspruch nach § 326 BGB.

III: Die Klägerin hat in der Anschlußrevision die Ansicht vertreten, mit der von ihr geltend gemachten Unbegründetheit der zur Aufrechnung gestellten Vertragsstrafenforderung der Beklagten entfalle auch die der Klägerin vom Berufungsgericht auférlegte Belastung mit 1/13 der Kosten des Rechtsstreits. Dies ist schon deshalb unzutreffend, weil - wie oben zu I ausgeführt - die Beklagte mit Recht aufgerechnet hat. Im übrigen hat das Berufungsgericht der Klägerin einen Kostenanteil nur mit Rücksicht auf die Teilabweisung ihres Zinsanspruchs auferlegt. Das ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.

Revision und Anschlußrevision waren nach alledem zurückzuweisen. Die Kostenentscheidung für das Revisionsverfahren folgt aus §§ 92, 97 ZPO.