Bundesgerichtshof
Urt. v. 14.03.1996, Az.: VII ZR 34/95

Die Revision ist begründet.

I. Das Berufungsgericht läßt offen, ob die Parteien Gewährleistung nach § 13 VOB/B vereinbart haben. Auch wenn die Gewährleistung nach dem BGB vorgesehen worden sei, greife gemäß § 242 BGB der in § 13 Nr. 3 VOB/B niedergelegte Grundsatz ein. Nach ihm sei der Auftragnehmer von der Gewährleistung frei, wenn ein Mangel auf Baustoffe zurück zuführen sei, die der Auftraggeber vorgeschrieben habe, und wenn zugleich der Auftragnehmer deren fehlende Eignung nicht habe erkennen können, - wenn er also seine Prüf- und Hinweispflicht nicht verletzt habe.

Die Werkleistung der Beklagten sei unstreitig mangelhaft. Die Beklagte sei trotzdem von ihrer Gewährleistungspflicht frei, weil die Kläger die Verwendung der von der Firma B. hergestellten Steine verbindlich vorgeschrieben hatten. Anhaltspunkte dafür, daß die Beklagte eine Prüf- und Hinweispflicht verletzt habe, seien nicht gegeben.

An der Freistellung der Beklagten andere sich nichts dadurch, daß die verwendeten Steine nur ausnahmsweise infolge eines Herstellungsfehlers mangelhaft gewesen seien. § 13 Nr. 3 VOB/B enthalte nicht die Gegenausnahme, daß der Auftragnehmer für Mangel, die einem vorgeschriebenen Baustoff nicht allgemein, sondern nur im Einzelfall anhafte ten, doch wieder einstehen müsse.

II. Diese Ausführungen halten der rechtlichen Prüfung teilweise nicht stand.

Keinen rechtlichen Bedenken begegnet es, daß das Berufungsgericht nicht entschieden hat, ob die Parteien Gefahrleistung nach § 13 VOB/B oder nach den Vorschriften des BGB vereinbart haben. In beiden Fallen hat die Beklagte für den unstreitig vorhandenen Mangel einzustehen, wie sogleich auszuführen sein wird. Ferner ist die tatrichterliche Würdigung des Berufungsgerichts, daß die Kläger die im Leistungsverzeichnis beschriebenen Betonsteine der Firma B. verbindlich vorgeschrieben haben, revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.

Der Senat folgt jedoch nicht der Auffassung des Berufungsgerichts, daß die Beklagte von der Gewährleistung für die Mängel der tatsächlich verwendeten Betonsteine frei ist, weil die Kläger derartige Steine vorgeschrieben haben. Die Beklagte haftet trotz der Anordnung der Kläger.

1. Sollten die Parteien die Gewährleistung der Beklagten nach der VOB/B vereinbart haben, so folgt die Haftung der Beklagten aus § 13 Nr. 1 VOB/B. Die Ausnahmeregelung in § 13 Nr. 3 VOB/B steht nicht entgegen. Nach ihr ist der Auftragnehmer unbeschadet § 4 Nr. 3 VOB/B unter anderem von der Gewährleistung für solche Mangel frei, welche auf die von dem Auftraggeber vorgeschriebenen Stoffe zurückzuführen sind.

a) Der Senat hat die Haftungsbeschränkung durch § 13 Nr. 3 VOB/B bisher so verstanden, daß sie auch Mangel umfaßt, die einem nach Art und Herkunft vom Auftraggeber genau vorgeschriebenen Baustoff nicht allgemein, sondern nur im Einzelfall anhaften (Urteil vom 1. März 1973 - VII ZR 82/71, BauR 1973, 188, 190 = NJW 1973, 754 - Dachziegel). Danach enthält § 13 Nr. 3 VOB/B keine Einschränkung, da der Auftragnehmer für solche "Ausreißer" doch wieder einstehen solle. Dieser Auffassung sind Rechtsprechung und Schrifttum weitgehend gefolgt (z.B. OLG Stuttgart BauR 1989, 475, 476, Kaiser, Mängelhaftungsrecht, 7. Aufl. Rdn. 132 (S. 402), Ingenstau/Korbion, VOB, 12. Aufl. Rdn. 193 zu B § 13, Heiermann/Riedl/Rusam, VOB, 7. Aufl. Rdn. 54 (S. 1288) zu B § 13, jeweils. m.w.Nachw.), sie ist aber auch mit unterschiedlichen Begründungen auf Kritik gestoßen (vgl. vor allem OLG Frankfurt/Main BauR 1983, 156, 159, Nicklisch in: Festschrift für Bosch, 1976, S. 731, 747 ff, Flach, Die VOB/B und das Leitbild des gesetzlichen Werkvertragsrechts, 1984, S. 179, Fischer, Die Regeln der Technik im Bauvertragsrecht, Baurechtliche Schriften, Band 2 (1985), S. 136, 138, Vygen, Bauvertragsrecht, 2. Aufl. Rdn. 456).

b) Der Senat halt an seinem Verständnis der Vertrags klausel nicht langer fest. Ihre gebotene Auslegung nach den §§ 133, 157 BGB verlangt Differenzierungen.

Welche Reichweite § 13 Nr. 3 VOB/B haben soll, wird anhand der Regel deutlich, zu der er die Ausnahme bildet. Unabhängig davon, ob die VOB/B vereinbart ist oder nicht, ist das Werkvertragsrecht dadurch geprägt, daß grundsätzlich der Auftragnehmer für die vereinbarte Werkleistung und damit für den Erfolg seiner Tätigkeit einzustehen hat. Diese Verpflichtung hat der Auftragnehmer regelmäßig selbst dann, wenn er es nicht zu vertreten hat, daß der geschuldete Erfolg ausgeblieben ist. Bei einem Bauvertrag gehört es zu den typischen Aufgaben des Auftragnehmers, das Baumaterial zu beschaffen. Dementsprechend fallt es grundsätzlich auch unter seine Einstandspflicht, wenn dieses fehlerhaft ist und zu Mangeln des Werkes führt.

Vor diesem Hintergrund kann die Ausnahme in § 13 Nr. 3 VOB/B sinnvoll nicht so verstanden werden, wie es der Wortlaut zunächst nahezulegen scheint. Nicht jegliche Anordnung des Auftraggebers zu Baustoffen, aus denen sich ein Mangel des Werkes ergibt, bewirkt, daß der Auftragnehmer umfassend von der Gewährleistung für diesen Mangel frei wird und an seiner Stelle der Auftraggeber uneingeschränkt das Risiko für Mangel in diesem Zusammenhang zu tragen hat. Eine solche Auffassung würde die Gewährleistung des Auftragnehmers insoweit nahezu beseitigen, weil der Auftraggeber, schon um das gewünschte Bauwerk zu beschreiben, meistens auch Vorschriften zum Baustoff machen muß, also etwa ein Gebäude aus Beton oder Backstein oder Holz usw. bestellt. So allgemein verstanden wäre § 13 Nr. 3 VOB/B praktisch eine umfassende Freizeichnungsklausel für den Auftragnehmer.

Vielmehr soll mit § 13 Nr. 3 VOB/B die Haftung des Auftragnehmers nur in dem Maße eingeschränkt werden, in dem es bei wertender Betrachtung gerechtfertigt ist. Der Auftraggeber soll für das, was er anordnet, einstehen. Die ein schneidende Rechtsfolge der Risikoverlagerung soll allerdings nur insoweit eintreten, als die Anordnung des Auftraggebers reicht. Darüber hinaus geht sein Anteil an der Verantwortung nicht. Dieser die Ausnahme wiederum eingrenzende Rahmen ist. ein Gebot der Billigkeit. In dem Maße, in welchem der Auftraggeber nichts festlegt, er sich also näherer Bestimmungen enthält, gibt es keinen Anlaß, von der regelmäßigen Gewährleistung des Auftragnehmers abzuweichen und § 13 Nr. 3 VOB/B in dem Sinne auszulegen, daß der Auftraggeber gleichwohl auch insoweit das Risiko für Mangel übernehmen müßte. Entscheidend ist, daß die Anordnung des Auftraggebers einerseits und der Übergang des Risikos für Mangel andererseits im einzelnen einander entsprechen.

Daraus ergibt sich eine Abstufung, je nachdem, ob der Auftraggeber eine speziellere oder nur eine generelle Anordnung trifft. Je spezieller die Anordnung ist, desto weiter reicht die Freistellung des Auftragnehmers von seiner Gewährleistungspflicht. Sucht der Auftraggeber von einem Baustoff, etwa Steinen, eine bestimmte einzelne Partie selber aus, so wird er für Mangel dieser konkreten Steine ebenso zu haften haben, als hatte er den Stoff seinerseits geliefert. Bestimmt der Auftraggeber dagegen nur generell, welcher Stoff verwendet werden soll, dann muß er lediglich auf dieser allgemeineren Ebene das Risiko für Mängel übernehmen. Er hat nur dafür einzustehen, daß der Stoff generell für den vorgesehenen Zweck geeignet ist. Das darüber hinausgehende Risiko bleibt beim Auftragnehmer. Dieser muß für einen trotz genereller Eignung des Stoffes im Einzelfall auftretenden Fehler weiterhin einstehen. Diese Einstandspflicht gehört zu den für den Werkvertrag typischen Risiken des Auftragnehmers. Die generelle, an sich geeignete Anordnung des Auftraggebers ist kein hinreichender Grund für die Verlagerung auch dieses Risikos. Die Gefahr des ausnahmsweise fehlerhaften Baustoffes ist unabhängig davon, ob die Entscheidung für das an sich geeignete Material vom Auftragnehmer oder vom Auftraggeber getroffen worden ist (insoweit ebenso Nicklisch/Weick, VOB, 2. Aufl. Rdn. 50 (S. 590) zu § 13).

c) Danach hat die Beklagte für den Mangel der verwendeten Sichtbetonsteine einzustehen. Es ist unstreitig, da die von den Klägern verlangten Sichtbetonsteine der Firma B. uneingeschränkt tauglich und vielfach bewährt sind und daß auch gegen die Firma B. keine Bedenken bestehen. Unstreitig ist zugleich, daß der festgestellte Mangel nur der tatsächlich verwendeten, von der Beklagten beschafften Partie anhaftet. Die Gewährleistung der Beklagten für diesen auf die konkrete Einzellieferung beschrankten Mangel wird damit durch § 13 Nr. 3 VOB/B nicht eingeschränkt.

2. Sofern die Parteien die Gewährleistung der Beklagten nach dem BGB vereinbart haben, ergibt sich nichts anderes. Im BGB-Vertrag ist der Umfang der Gewährleistung des Auftragnehmers in dem hier zu entscheidenden Punkt nicht anders ausgestaltet, als es sich aus § 13 Nr. 3 VOB/B ergibt.

III. Das Berufungsurteil kann danach keinen Bestand haben. Es ist aufzuheben. Die Sache ist zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.