I.)

Zur Klage.

1.)

Das Kammergericht hat festgestellt, daß die mit den Formen hergestellten Hauben zwar nicht die in dem Auftragsschreiben des Beklagten vom 5. Oktober 1951 angegebenen Wandstärken von 1,5 mm (bei ± 0,1 mm Toleranz) haben; bei 67,5 % der Fläche ergeben sich vielmehr Abweichungen bis zu ± 0,3 mm und bei 6,5 % noch darüber hinausgehende Sätze. Dieser Unterschied ist aber nach Ansicht der Berufungsgerichts so gering, daß das Verlangen des Beklagten auf Einhaltung der angegebenen Maße gegen Treu und Glauben verstößt. Die Tauglichkeit der Formen zu dem vorgesehenen Gebrauch sei, so wird in dem Urteil ausgeführt, nicht wesentlich beeinträchtigt; zudem würden Abweichungen bis zu 0,3 mm vom Deutschen Normenausschuß für zulässig angesehen. Deswegen müsse der Beklagte die von der Klägerin angefertigten Formen gegen Zahlung des restlichen Werklohnes abnehmen, der sich auf 2.846,80 DM belaufe.

Die Revision wendet sich mit Recht gegen diese Ausführungen. Das Kammergericht hat, ebenso wie das Landgericht, übersehen, daß es sich bei den in Rede stehenden Wandstärken um zugesicherte Eigenschaften im Sinne des § 633 BGB handelt. Der Beklagte hat in dem Bestellschreiben vom 5. Oktober 1950 die von ihm gewünschten Vertragsbedingungen im einzelnen niedergelegt und damit zu erkennen gegeben, daß er den Auftrag nur erteile, wenn das Werk diese von ihm verlangte Beschaffenheit habe. Die Klägerin hat ihrerseits die Lieferung zu diesen Bedingungen übernommen. Ob sie sich ausdrücklich, sei es mündlich oder schriftlich, damit einverstanden erklärt hat, geht zwar aus dem Urteil nicht hervor. Darauf kommt es aber nicht entscheidend an, denn sie hat in jedem Fall durch ihr Verhalten zum Ausdruck gebracht, daß sie die Formen entsprechend dem Verlangen des Beklagten herstellen werde. Das folgt nicht nur daraus, daß sie widerspruchslos mit der Fertigung begonnen, sondern vor allem aus dem Umstand, daß sie diese Maße in der Folgezeit als für sich verbindlich bestätigt (Schreiben vom 28. Juni und 16. Juli 1951) und mehrfach - wenn auch vergeblich - versucht hat, die vorgesehenen Wandstärken zu erzielen. Mindestens hierin ist die Übernahme des von dem Beklagter, insoweit gestellten Verlangens als eigene Verpflichtung und damit die Zusicherung einer entsprechenden Eigenschaft zu erblicken (vgl. Urteil des Bundesgerichtshofs I ZR 37/52 vom 20. Januar 1953 bei LM § 463 Nr. 2).

Diese Zusicherung hat die Klägerin nach den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht eingehalten. Der Beklagte war deswegen auch nicht verpflichtet, den Werklohn gegen Übergabe der unzureichenden Formen zu zahlen. Die Ansicht des Kammergerichts, er verstoße durch seine Abnahmeweigerung gegen Treu und Glauben, weil der Unterschied gering und die Tauglichkeit zu dem vorgesehenen Gebrauch nicht wesentlich beeinträchtigt sei, kann nicht gebilligt werden. Hierauf käme es nur an, wem es sich um einen Fehler der in § 633 Abs. 1 BGB angegebenen Art handeln würde. Für die zugesicherten Eigenschaften hat Unternehmer aber in jedem Falle einzustehen, und zwar auch dann, wenn der Mangel unbedeutend ist und den Wert oder die Tauglichkeit zu dem gewöhnlichen oder nach dem Vertrage vorausgesetzten Gebrauch weder aufhebt noch minderte Aus diesem Grunde ist es für die Entscheidung auch unerheblich, daß der Deutsche Normenausschuß Abweichungen bis zu 0,3 mm für zulässig erklärt; abgesehen hiervon ist der Unterschied bei 6,5 % der Fläche sogar noch höher.

2.)

Dieser Rechtsfehler zwingt zur Aufhebung des Urteils. Das Revisionsgericht ist noch nicht zur eigenen Sachentscheidung gemäß § 565 ZPO in der Lage. Die Klägerin hat im Schriftsatz vom 18. Dezember 1954 geltend gemacht, daß der Beklagte auf seine Einwendungen verzichtet und vorbehaltlose Zahlung zugesagt habe; zum Nachweise hat sie sich auf ein Schreiben des Beklagten von 18. August 1951 berufen.

Der Tatrichter hat zu diesem Vorbringen bisher keine Stellung genommen und brauchte es von seinem Standpunkte aus auch nicht zu tun. Das wird nachzuholen sein. Das Kammergericht wird jenes Schreiben und die sich darauf beziehenden etwaigen Verhandlungen der Parteien unter Beachtung der § § 157, 242 BGB zu würdigen haben.

II.

Zur Widerklage:

1.

Der Beklagte hat mit dem Widerklageantrag zu a) die Verurteilung der Klägerin zur Lieferung der dem Auftrag vom 5. Oktober 1950 entsprechenden Pressformen erbeten. Das Kammergericht hält dieses Verlangen für unbegründet, weil die Klägerin mit dem Angebot der von ihr hergestellten Formen ihren Verpflichtungen nachgekommen sei.

Diese Auffassung ist, wie oben bereits dargelegt wurde, rechtsirrig. An sich war die Klägerin zur Lieferung entsprechend dem Widerklageantrag zu a) gegen Zahlung des restlichen Werklohns verpflichtet.

Auch insoweit bedarf es aber noch der tatrichterlichen Prüfung, welche Bedeutung dem Schreiben des Beklagten vom 18. August 1951 zukommt. Es wird ferner auf die Erklärungen des Beklagten in dem Schriftsatz vom 10. September 1954 (Bd I Bl 202 d.A.) einzugehen sein. Der Beklagte führt dort an, daß er kein Interesse an erneuten Pressungen habe, weil auch nach 4 Jahren mit den von der Klägerin hergestellten Formen keine brauchbaren Hauben angefertigt werden könnten. Hieraus könnte, insbesondere unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Lage des Beklagten, entnommen werden, daß er die Lieferung nicht mehr verlangen, sondern gemäß § 636 BGB von dem Vertrage zurücktreten wollte.

2.

Der Schadenersatzanspruch des Beklagten, den er mit seinem zweiten Widerklageantrag verfolgt, stützt sich auf die § § 636, 286 BGB. Das Berufungsgericht weist ihn aus verfahrens- und sachlichrechtlichen Gründen zurück. Es ist der Ansicht, daß das Feststellungsinteresse des Beklagten nicht ersichtlich sei; er hätte angeben müssen, weswegen er nicht zur Bezifferung des Schadens in der Lage sei. Im übrigen sei der Anspruch nicht ausreichend substantiiert; insbesondere habe der Beklagte nicht ausreichend dargelegt, daß ihm überhaupt genügende Mittel zur Aufnahme der Produktion in dem von ihm beabsichtigten Umfange zur Verfügung gestanden hätten.

Die gegen diese Ausführungen gerichteten Angriffe der Revision sind ebenfalls begründet.

a)

Der Beschwerdeführer rügt zwar nicht ausdrücklich die Verletzung des § 256 ZPO. Dessen bedurfte es aber nicht; denn das Revisionsgericht hat von Amts wegen zu prüfen, ob das Feststellungsinteresse gegeben ist oder nicht (RGZ 100, 123 [126]; 131, 203 [206]).

Grundsätzlich kommt es insoweit auf den Zeitpunkt der letzten tatrichterlichen Verhandlung an, deswegen sind im allgemeinen auch Veränderungen zu beachten, die sich hinsichtlich des Feststellungsinteresses im Laufe des Rechtsstreits ergeben Nach der ständigen Rechtsprechung des Reichsgerichts und des Bundesgerichtshofs entfallen jedoch die Voraussetzungen des § 256 ZPO regelmäßig nicht schon dadurch, daß es dem Kläger nach zulässiger Erhebung der Feststellungsklage möglich wird, zur Leistungsklage überzugehen (BGH LM § 256 ZPO Nr. 5).

Diese Grundsätze hat das Berufungsgericht nicht beachtet. Bei Erhebung der Widerklage im Jahre 1951 war die Entwicklung des Schadens ersichtlich noch nicht abgeschlossen, so daß damals gegen die Zulässigkeit der Widerklage keine Bedenken bestanden. Dann brauchte der Beklagte aber nicht zur Leistungsklage überzugehen, wenn sich hieran später etwas änderte; daß einer der in der erwähnten Entscheidung des Bundesgerichtshofs angegebenen Ausnahmefälle vorliegt, ist nicht dargetan.

b)

Die Gründe, mit denen das Kammergericht den Anspruch wegen mangelnder Substantiierung zurückweist, beziehen sich vor allen Dingen auf die Höhe des Schadens. Hierauf kommt es aber im Rahmen der allgemeinen Feststellungklage noch nicht an.

Es mag sein, daß der Beklagte bei dem von ihm behaupteten Umfang der Aufträge nicht in der Lage gewesen wäre, mit einem Betriebskapital von 8.000,- DM auszukommen, das ihm allein zur Verfügung stand. Nicht geprüft hat das Kammergericht aber, ob er nicht wenigstens einen kleinen Teil der bestellten Hauben hätte fertigen und verkaufen können. Insbesondere hat es nicht untersucht, ob in gewissem Umfange eine Vergabe der Preßarbeiten an andere Firmen möglich gewesen wäre, ebenso, wie die im Laufe des Verfahrens vorgenommenen Probepressungen dort ausgeführt worden sind. Die Entstehung eines, nach § 287 ZPO zu ermittelnden, mindestens geringfügigen Schadens lag demnach auf der Hand. Die Unterlassung einer Prüfung in dieser Richtung enthält einen Verstoß gegen § 286 ZPO.

Bei der neuen Verhandlung und Entscheidung wird das Kammergericht in diesem Zusammenhange gegebenenfalls auf die Antragen und Bestellungen in den Mappen einzugehen haben, die der Beklagten auf Erfordern des Gerichts überreicht hat, und es wird, soweit erforderlich, gemäß § 139 ZPO auf eine Ergänzung des Vorbringens hinzuwirken sein. Es wird ferner, wenn es darauf ankommen sollte, zu prüfen sein, ob und für welche Zeit die ursprünglich vereinbarten Lieferfristen verlängert worden sind, sowie ob, seit wann und in welchem Umfange die Verzögerung von der Klägerin verschuldet worden ist.