Zwischen dem Verstorbenen und dem Beklagten bestand, wie auf Grund des Vorprozesses rechtskräftig feststeht, eine Innengesellschaft ohne Gesellschaftsvermögen. Sie ist durch den Tod des ersten Ehemannes der Klägerin aufgelöst worden.

1.

Das Berufungsgericht meint, die Klägerin könne in die verlangte Auseinandersetzung auch dasjenige Vermögen einbeziehen, das bei Gründung der Gesellschaft im Geschäft des Beklagten gesteckt habe. Das ist rechtlich möglich, denn mit dem Urteil des Reichsgerichts vom 20.2.51 (Bd. 166, 160; für die stille Gesellschaft ebenso: RG 123, 390 und das Senatsurteil vom 24.9.52 - II ZR 136/51 -) ist davon auszugehen, daß bei einer Innengesellschaft vereinbart werden kann, der Geschäftsinhaber müsse sich für das Innenverhältnis so behandeln lassen, als gehöre das Geschäftsvermögen den Gesellschaftern gemeinschaftlich.

In tatsächlicher Hinsicht begründet das Berufungsgericht seine Ansicht damit, nach dem Berufungsurteil des Vorprozesses sei der Verstorbene nicht nur am Gewinn, sondern auch am gesamten Geschäftsvermögen beteiligt gewesen; hiervon abzuweichen, bestehe kein Anlaß. Das Berufungsurteil des Vorprozesses spricht zwar von einer Mitbeteiligung an dem Geschäftsvermögen und Geschäftsgewinn. Es hatte aber nicht zu entscheiden, ob sich die Beteiligung auf das bei Errichtung der Gesellschaft vorhandene Geschäftsvermögen des Beklagten oder nur auf das während der Dauer der Gesellschaft unter seinem Namen hinzukommende Vermögen erstreckt. Im Torprozeß verlangte die Klägerin die Feststellung, daß der Verstorbene ab 1. Juli 1933 an dem unter der Firma des Beklagten betriebenen Kohlen- und Fuhrgeschäft beteiligt gewesen sei. Das Landgericht traf die begehrte Feststellung mit der Einschränkung, daß der 1. Juli 1933 nicht als Zeitpunkt der Errichtung der Gesellschaft festgestellt werden könne, und wies die Klage insoweit ab. Das Berufungsurteil des Vorprozesses teilte die Auffassung, daß nicht bewiesen sei, daß die Gesellschaft für den 1. Juli 1933 gegründet worden sei, und hielt lediglich für bewiesen, daß eine Innengesellschaft vor dem 1. Januar 1940 bestanden habe. Die Frage, ob das bisherige Geschäftsvermögen des Beklagten sein ungebundenes Eigentum bleiben oder schuldrechtlich als beiden Gesellschaftern gesamthänderisch gehörend behandelt werden sollte, war im Rahmen der Anträge des Vorprozesses nicht zu behandeln. In Rechtskraft erwuchs nur die Feststellung, daß eine Innengesellschaft bestehe und daß der Verstorbene zu 50 % am Gewinn und am Geschäftsvermögen beteiligt sei. Lediglich das ist der Inhalt der Urteilsaussprüche des Vorprozesses. Mit rechtskräftiger Bindung wurde dagegen nicht darüber entschieden, welches Vermögen das Geschäftsvermögen der Innengesellschaft bilden sollte, ob nur das während der Beteiligung des Verstorbenen errungene oder auch das bei Abschluß des Gesellschaftsvertrages vorhandene Geschäftsvermögen des Beklagten. Auch das angefochtene Urteil nimmt nicht an, daß das Berufungsurteil des Vorprozesses mit Rechtskraftwirkung darüber entschieden habe, auf welches Vermögen sich die Beteiligungsabrede erstreckte. Nach dessen Wortlaut und Inhalt erscheint sogar zweifelhaft, ob es überhaupt eine Stellungnahme zu dieser Frage enthält.

Das angefochtene Urteil durfte seine Annahme, daß auch das bei Errichtung der Gesellschaft vorhandene Geschäftsvermögen vom Auseinandersetzungsanspruch der Klägerin erfaßt werde, nicht ohne weiteres mit dem Berufungsurteil des Vorprozesses begründen. Nach der Behauptung des Beklagten stellte der Verstorbene lediglich seine Arbeitskraft zur Verfügung. Unstreitig blieb der Beklagte selbst im Geschäft tätig. Soll er das bei Errichtung der Gesellschaft vorhandene Vermögen seines Geschäfts in das Gesellschaftsverhältnis derart eingebracht haben, daß es im Unternehmen nicht bloß weiter genutzt, sondern hälftig auch seinem Mitgesellschafter zustehen und einmal vom Auseinandersetzungsanspruch erfaßt werden sollte, so müßte er eine Leistung erbracht haben, für die eine Gegenleistung nicht ersichtlich ist. Eine solche Annahme hätte näherer Begründung bedurft; dies umsomehr als sie voraussetzen würde, daß der Beklagte das Ergebnis früherer jahrelanger alleiniger Arbeit mit seinem Bruder geteilt hätte, während der Verstorbene dergleichen nicht getan hätte. Hätte sich der Beklagte aber selbst verpflichtet, das Vermögen seines Geschäfts als gesamthänderisches Vermögen zu behandeln, so läge nicht mehr als ein Leistungsversprechen vor, das, wenn es unentgeltlich abgegeben worden wäre, der Form des Schenkungsversprechens (§ 518 BGB) unterlegen hätte. Selbst wenn der Verstorbene und der Beklagte das bei Errichtung der Gesellschaft vorhandene Geschäftsvermögen des Beklagten steuerlich und buchmäßig als gemeinschaftliches Vermögen behandelt hätten, läge keine vollzogene Schenkung vor (vgl das zum Abdruck in der Amtlichen Sammlung bestimmte Urteil des Senats vom 24.9.1952 - II ZR 136/51 -; Geiler in Staudinger § 705 BGB Anm. 22; Weipert in Grosskom z HGB § 335 Anm. 21). Der Ansicht von Hueck (ZHR 83, 9-15), die bloße Einbuchung eines Anteils am Geschäftsvermögen stelle die Bewirkung der versprochenen Leistung dar, kann nicht beigetreten werden. Der Anteil an einem Geschäftsvermögen ist nicht durch eine in den Geschäftsbüchern vorzunehmende Umbuchung übertragbar. Das gilt auch dann, wenn die Umbuchung auf einem Vertrag beruht, durch den eine Innengesellschaft begründet wird. Das Wesen der Innengesellschaft ohne Gesellschaftsvermögen besteht darin, daß nur ein Gesellschafter das Vermögen des betriebenen Geschäfts inne hat und daß er dem andern nach Maßgabe des Gesellschaftsvertrages lediglich schuldrechtlich verpflichtet ist. Geht seine Verpflichtung dahin, den anderen an seinem Vermögen zu beteiligen, so soll es nach dem Parteiwillen gerade nicht zu einer Vermögensübertragung kommen; die Zusage soll sich vielmehr in einer schuldrechtlichen Verpflichtung erschöpfen und bedarf darum, wenn sie unentgeltlich erteilt wird, zu ihrer Wirksamkeit der gerichtlichen oder notariellen Beurkundung. Der Formmangel kann nicht dadurch geheilt werden, daß der Geschäftsinhaber den vereinbarten Anteil buchmäßig, steuerlich oder sonstwie als Vermögen des andern führt. Denn auch durch derartige Handhabung wird der andere nicht stärker als schuldrechtlich an dem Vermögen des Geschäftsinhabers beteiligt. Mag auch nicht mehr als eine schuldrechtliche Bindung gerollt sein, so kann doch ihre Anerkennung in den Geschäftsbüchern oder gegenüber dem Finanzamt nicht als Bewirkung der versprochenen Leistung angesehen weiden. Sonst müßte man, wenn jemand einen Betrag geschenkweise zu verschulden verspricht und auf lange Zeit nichts anderes als diese Schuld will, die Vollziehung des Geschenkversprechens annehmen, wenn er den anderen in seinen Büchern mit dem Betrage erkennt. Das ist aber nicht Rechtens. Das Berufungsgericht durfte daher nicht von der Prüfung der Frage absehen, ob die angebliche Zusage einer Beteiligung am bereits bei Gesellschaftsgründung vorhandenen Geschäftsvermögen des Beklagten unentgeltlich oder entgeltlich erteilt wurde.

2.

Das Berufungsgericht meint, das bei Errichtung der Gesellschaft vorhandene Geschäftsvermögen des Beklagten müsse auch deshalb in die Auseinandersetzung einbezogen werden, weil es bei einer Innengesellschaft kein Gesamthandsvermögen gebe und der Beklagte darum nichts eingebracht haben könne. Das Reichsgericht behandelt in seinem Urteil vom 5.7.35 (Bd. 148, 257 [262]), auf das sich der Berufungsrichter stützt, den Fall, daß der Inhaber eines nach außen als Einzelfirma, nach innen als Gesellschaft betriebenen Geschäfts mit seinem Gesellschafter vereinbart, ihn in Geld abzufinden, statt gemäß dem Gesellschaftsvertrage das nach Tilgung der Schulden verbleibende Geschäftsvermögen nach bestimmten Hundertsätzen aufzuteilen. Das Reichsgericht beanstandet, daß im Vorderurteil einmal gesagt war, der Geschäftsinhaber habe die von ihm eingebrachten Werte "wieder zu Alleineigentum erhalten", und daß zum anderen von einem Verzicht "auf die Rückgewähr der Einlage" gesprochen worden war. Das ist richtig, denn die vereinbarte Aufschlüsselung des nach Bezahlung der Schulden verbleibenden Reinvermögens schließt die in § 733 Abs. 2 BGB vorgesehene Rückerstattung der Einlagen aus, und, dinglich betrachtet und im Außenverhältnis, war der Geschäftsinhaber Eigentümer des gesamten, im Innenverhältnis schuldrechtlich der Gesellschaft zustehenden Vermögens, auch soweit es erst während der Dauer der Gesellschaft erworben wurde. Erfaßt aber das Gesellschaftsverhältnis, wie dies möglicherweise hier der Fall ist, nicht das bei Gründung der Gesellschaft vorhandene Vermögen, machen die Gesellschafter also keine "Einlagen", so kann dieses Vermögen auch nicht in die Auseinandersetzung einbezogen werden, denn es zählt dann auch nicht schuldrechtlich zum Gesellschaftsvermögen.

3.

Das Berufungsgericht hält nicht für "glaubhaft", daß der Beklagte bei Errichtung der Gesellschaft nennenswertes Vermögen besessen habe. Wenn damit auch nicht, wie die Revision dem Berufungsurteil vorwirft, statt des Beweises auf Glaubhaftmachung (§ 294 ZPO) abgehoben ist, so durfte doch der tatsächliche Vortrag des Beklagten nicht in dieser Weise beschieden werden, ohne daß die für das Vorhandensein von ungebundenem Vermögen angetretenen Beweise (Schriftsatz vom 21.2.51, Bl 2 R) erhoben wurden. Da der Beklagte laufend Anschaffungen gemacht haben will, hängt die Höhe seines möglicherweise gesellschaftlich nicht gebundenen Geschäftsvermögens von der Frage nach dem Gesellschaftsbeginn ab. Bevor diese voraufliegende Frage, für die die Klägerin beweispflichtig ist, nicht geklärt ist, kann ein Urteil über die Höhe des bei Gesellschaftsbeginn vorhandenen Geschäftsvermögens, das nach der Behauptung des Beklagten von der Gesellschaft nur benutzt werden durfte, im übrigen aber ungebunden bleiben sollte, nicht abgegeben werden.

4.

Das Berufungsurteil des Vorprozesses sagt auf Seite 10, nach der Behauptung des Beklagten, die durch mehrere Zeugenaussagen unterstützt werde, habe der Verstorbene mehrere tausend Reichsmark veruntreut; das stehe jedoch nicht der Feststellung eines Gesellschaftsverhältnisses entgegen. Im vorliegenden Rechtsstreit hat sich der Beklagte (S 2 seines Schriftsatzes vom 19.4.50) zu diesem Punkte auf die Beweisaufnahme des Vorprozesses bezogen und die nochmalige Vernehmung der Zeugen Lina F. (Schwester der Beklagten), Grete M. und Elly U. beantragt. Wenn das Berufungsgericht ausführt, der Beklagte habe sich "lediglich" auf das Zeugnis seiner Schwester berufen, so ist das tatsächlich unrichtig. Infolge dieses Versehens gibt das Berufungsurteil den an sich berechtigten Bedenken gegen die Glaubwürdigkeit dieser Zeugin eine Bedeutung, die ihnen bei vollständiger Würdigung der Beweisaufnahme des Vorprozesses deshalb nicht zukommt, weil die Zeuginnen M. und U. Äusserungen des Verstorbenen und der Klägerin bekundet haben, die auf eine Veruntreuung schließen lassen (vgl auch die Aussage der Sofia J.). Jedenfalls hätte das Berufungsgericht darlegen müssen, warum den Aussagen der Zeuginnen M., U. und J. nunmehr weniger Gewicht beizulegen ist als es diesen Aussagen im Urteil des Vorprozesses gegeben hat.

5.

Auch zur Behauptung einer weiteren Unterschlagung (von 2.665 RM) genügte die bloße Auseinandersetzung mit der Aussage der Schwester des Beklagten nicht. Mit Recht rügt die Revision insoweit, daß das Berufungsgericht den im Schriftsatz vom 19.11.51, Seite 3, angetretenen Beweis nicht erhoben, also nicht geprüft hat, ob die Schwester des Beklagten einen Zettel vorweisen kann, auf dem sie sich große Anschaffungen des Verstorbenen und der Klägerin vermerkt hat die nach der Behauptung des Beklagten unmöglich von rechtmäßigen Entnahmen gemacht worden sein können. Das Berufungsgericht hätte auch den Blatt 152 R, Hülle Bl 122 (Klageschrift vom 10.9.51, S 9), angetretenen Beweis erheben sollen, daß Lina F. schon seinerzeit, als sie mit der Klägerin noch nicht verfeindet war, von den Unterschlagungen gesprochen habe.

6.

Das vom Berufungsgericht angenommene Umstellungsverhältnis von 1: 1 gilt nicht nur für den vom Berufungsurteil angenommenen Fall, daß der Verstorbene an dem bei Gründung der Gesellschaft vorhandenen Geschäftsvermögen beteiligt wurde, sondern auch dann, wenn er nur an dem während der Gesellschaft hinzukommenden Vermögen beteiligt sein sollte.

In beiden Fällen blieb der Beklagte der alleinige Eigentümer des bei Errichtung der Gesellschaft vorhandenen Geschäftsvermögens; er wurde auch der alleinige Eigentümer des hinzuerworbenen Vermögens, und die Klägerin erbte lediglich einen schuldrechtlichen Abfindungsanspruch, da der Beklagte dem Verstorbenen nur schuldrechtlich verbunden war.

Gleichwohl ist der erhobene Anspruch, soweit er begründet ist, ein Auseinandersetzungsanspruch i.S. des § 18 Abs. 1 Nr. 3 UmstG.

Wie der Senat bereits in seinem Urteil vom 11.7.51 - II ZR 45/50 - (Bd. 3, 75 [79]) ausgeführt hat, ist der Anspruch, den der stille Gesellschafter nach Auflösung der Gesellschaft gegen den Geschäftsinhaber hat, ein Auseinandersetzungsanspruch im Sinne dieser Vorschrift, Die stille Gesellschaft ist eine Innengesellschaft ohne Gesellschaftsvermögen. Die für den Auseinandersetzungsanspruch des stillen Gesellschafters gegebene Begründung trifft auch für den entsprechenden Anspruch bei jeder anderen Innengesellschaft, die kein Gesellschaftsvermögen hat, zu. Hier wie dort wird durch die Errichtung der Gesellschaft zwar eine lediglich schuldrechtliche Bindung geschaffen, aber in beiden Fällen handelt es sich doch um eine Gesellschaft, und die Geschäfte werden im Innenverhältnis für gemeinschaftliche Rechnung geschlossen Das Gesetz selbst spricht das was nach Auflösung der stillen Gesellschaft zwischen dem Inhaber des Handelsgeschäfts und dem stillen Gesellschafter zu geschehen hat, in § 340 HGB als Auseinandersetzung an. Bei der stillen Gesellschaft und im vorliegenden Fall fehlt es allerdings an einem Gesellschaftsvermögen und an Gesellschaftsschulden, so daß sich die sich hieraus bei der oHG, der KG und den Kapitalgesellschaften ergebenden Abwicklungsaufgaben (Versilberung des Gesellschaftsvermögens. Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger, Aufteilung des Reinvermögens unter die Gesellschafter) nicht stellen. Aber § 18 Abs. 1 Nr. 3 UmstG verlangt keine so geartete Abwicklung, da er, wie der Senat bereits in seinen Urteilen vom 30.5.51 und 11.7.51 (Bd. 2, 230 [233]; 3, 75 [79]) ausgeführt hat, kein gemeinschaftliches Vermögen voraussetze.

7.

Vertragshilfe kann vom Prozeßrichter nur gewahrt werden (§ 8 28. DVO UmstG), wenn der Schuldner einen dahingehenden Antrag stelle. Daran fehlt es nicht, wenn auch der diesbezügliche Antrag in der letzten mündlichen Verhandlung nicht ausdrücklich verlesen wurde. Denn die Parteien haben, wie ihre Ausführungen und das Eingehen des Berufungsurteils hierauf zeigen, weiter über diesen Antrag gestritten.

Außerdem ist die Zustimmung des Gläubigers erforderlich. Das Berufungsgericht hält die Behauptung des Beklagten, daß die Klägerin zugestimmt habe, für nicht erbracht, weil die Klägerin im Prozesse alsbald die Zurückweisung des Vertragshilfeantrages beantragt habe und die Aussage des Rechtsanwalts Dr. Wa. gegenüber der Aussage des Rechtsanwalts Sch. der Beweis für die behauptete Zustimmung nicht erbringen könne. Das Berufungsgericht hat die Vernehmung des Rechtsanwalts Z. für nicht erforderlich gehalten, in dessen Wissen gestellt worden ist, daß ihm Rechtsanwalt Dr. Wa. gleich nach einem Ferngespräch mit Rechtsanwalt Sch. mitgeteilt habe, Rechtsanwalt Sch. halte das landgerichtliche Urteil zur Ablehnung der richterlichen Vertragshilfe für unrichtig, da er der Gewährung richterlicher Vertragshilfe namens der Klägerin zugestimmt habe. Die Übergehung des Beweisantritts Z. ist bei der Art der Divergenz der beiden Anwaltsaussagen und angesichts des alsbald nach Klageerhebung gestellten Antrages auf Ablehnung richterlicher Vertragshilfe nicht zu beanstanden, da auch bei Unterstellung der in das Wissen des Rechtsanwalts Z. gestellten Behauptung nichts Entscheidendes gewonnen wird.

8.

Wegen der aufgezeigten Mangel war das Berufungsurteil aufzuheben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

Die Entscheidung über die Kosten des Rechtsstreits hängt von dem Schlußurteil ab und war daher ihm vorzubehalten.