Bundesgerichtshof
Urt. v. 15.01.1991, Az.: 1 StR 603/90
Verfahrensrüge hinsichtlich Aufklärungsmangel wegen Vernehmung der mittelbaren Zeugen ohne Anhörung unmittelbarer Tatzeugen und Identifizierungszeugen; Rechtmäßigkeit einer gerichtlichen Entscheidung bezüglich des Absehens von der Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt
Bibliographie
- Gericht
- BGH
- Datum
- 15.01.1991
- Aktenzeichen
- 1 StR 603/90
- Entscheidungsform
- Urteil
- Referenz
- WKRS 1991, 16693
- Entscheidungsname
- [keine Angabe]
- ECLI
- [keine Angabe]
Verfahrensgang
- vorgehend
- LG München I - 05.07.1990
Rechtsgrundlage
Fundstelle
- StV 1991, 502-503
Verfahrensgegenstand
Unerlaubte Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge
Prozessführer
Harald Jürgen Maximilian V. aus M., geboren am ... 1963 in D.
In der Strafsache
hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs
in der Sitzung vom 15. Januar 1991,
an der teilgenommen haben:
Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Dr. Schauenburg,
die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Foth, Dr. Granderath, Dr. von Gerlach, Dr. Brüning als beisitzende Richter,
Bundesanwalt ... in der Verhandlung,
Richter am Oberlandesgericht ... bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft,
Rechtsanwalt ... aus ... als Verteidiger des Angeklagten,
Justizangestellte ... als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,
für Recht erkannt:
Tenor:
Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts München I vom 5. Juli 1990 wird verworfen.
Der Angeklagte hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.
Gründe
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen (fortgesetzten) Verstoßes gegen das Betäubungsmittelgesetz in 29 Einzelfällen zu einer Freiheitsstrafe verurteilt. Hinsichtlich der mit dem Zeugen Z. getätigten Geschäfte hat es festgestellt, daß der Angeklagte diesem "im Zeitraum von Februar 1989 bis kurz vor dessen Verhaftung am 11. April 1989" in mindestens zehn Fällen Kokain verkauft habe. Ferner habe der Angeklagte am 9. April 1989 Z. 50,42 Gramm Kokain zur Weitergabe an einen Scheinkäufer übergeben, das er zuvor aus Amsterdam eingeführt habe. Bei der Weitergabe dieses Kokains an den Scheinkäufer sei der Zeuge Z. festgenommen worden.
Gegen dieses Urteil richtet sich die Revision des Angeklagten. Das auf die Verfahrens- und Sachbeschwerde gestützte Rechtsmittel hat keinen Erfolg.
I.
Verfahrensrügen.
1.
Zu Unrecht macht die Revision als Aufklärungsmangel geltend, das Landgericht habe sich im Fall II 2 mit der Vernehmung der mittelbaren Zeugen Herbert D. und H. begnügt, statt die Tochter Ester D. als unmittelbare Tat- und Identifizierungszeugin anzuhören. Ein Beweisantrag auf Vernehmung dieser Zeugin ist nicht gestellt worden. Aus Aufklärungsgesichtspunkten drängte sich ihre Ladung nicht auf. Das Landgericht stützt sich bei der Überführung des Angeklagten in erster Linie auf die Aussage des bereits abgeurteilten Zeugen B.. Dieser hat bekundet, der an einer Überdosis von Betäubungsmitteln verstorbene Norbert D. habe ihm auf Frage selbst bestätigt, das Rauschgift jeweils von "Harry" auf Kommission erhalten zu haben (UA S. 13). Damit deckten sich die Aussagen der Zeugen Herbert D. und H. über das, was sie von der Tochter Ester über "Harry" erfahren hatten. Nichts spricht dafür, daß die Tochter Ester im Falle persönlicher Vernehmung den Angeklagter als Täter ausgeschlossen hätte, nachdem auch sie "Harry" als den Angeklagten identifiziert hatte (UA S. 10). Die Revision trägt dazu auch nichts vor.
2.
Die Revision rügt ferner die Verletzung des § 265 StPO, weil der Angeklagte auf eine Änderung bei der Annahme des Tatzeitpunkts nicht hingewiesen worden sei. Dazu trägt die Revision vor, in der zugelassenen Anklage sei dem Beschwerdeführer zur Last gelegt worden, die aus Amsterdam eingeführten 50 Gramm Kokain am 10. April 1989 an den Zeugen Z. geliefert zu haben. Im Urteil habe das Landgericht hingegen, nachdem der Angeklagte für den 10. April durch seinen als Zeugen vernommenen Vater ein Alibi beigebracht habe, den 11. April als Tag der Übergabe festgestellt. Wäre der Angeklagte auf diese Möglichkeit hingewiesen worden, hätte er auch für den 11. April ein Alibi beibringen können.
a)
Soweit die Revision ihre Rüge auf Fall II 3 der Urteilsgründe bezieht, geht ihr Angriff ins Leere. Zu Fall II 3, bei dem es nicht um 50 Gramm Kokain, sondern um die grammweise Lieferung von Kokain in mindestens zehn Fällen ging, hat das Landgericht nicht den 11. April als Tag der letzten Teillieferung festgestellt. Soweit es auf Seite 8 UA heißt, der Angeklagte habe an Z. "im Zeitraum von Februar 1989 bis kurz vor dessen Verhaftung am 11. April 1989" grammweise Kokain geliefert, bezieht sich der 11. April 1989 auf die an diesem Tage erfolgte Verhaftung des Zeugen Z. (S. 9, 17 UA). Den genauen Zeitpunkt der letzten Lieferung "kurz vor dessen Verhaftung" hat das Landgericht vielmehr offen gelassen (vgl. UA S. 14).
b)
Der Sache nach betrifft der Revisionsangriff die zu II 4 festgestellte Lieferung von 50 Gramm Kokain. Insoweit ist die Rüge jedoch unzulässig, weil sie nicht den Anforderungen des § 344 Abs. 2 StPO genügt.
Zunächst ist der Ausgangspunkt der Revision unrichtig. Das Landgericht hat nicht den 11., sondern den 9. April als Tag der Übergabe des Kokains an Zinnall festgestellt (UA S. 9). Diese Feststellung weicht zwar von der unverändert zugelassenen Anklage ab, in der der 10. April als Übergabetag bezeichnet war. Jedoch bedarf es nach der Rechtsprechung eines förmlichen Hinweises nach § 265 Abs. 1 StPO nicht, wenn das Gericht eine andere Tatzeit feststellen will. Ausreichend ist vielmehr, daß der Angeklagte aus dem Gang der Verhandlung erfährt, daß das Gericht die Verurteilung auf eine andere tatsächliche Grundlage stellen will, die in der zugelassenen Anklage nicht enthalten ist (BGHSt 19, 141 [BGH 08.10.1963 - 1 StR 553/62]; 28, 196; BGH NStZ 1981, 190; 1984, 422; vgl. auch BGHR StPO § 265 Abs. 1 Hinweispflicht 3 und § 265 Abs. 4 Hinweispflicht 2). Der Hinweis auf einen anderen Tatzeitpunkt gehört danach nicht zu den wesentlichen Förmlichkeiten, deren Beachtung nur durch das Protokoll bewiesen werden könnte. Zur Zulässigkeit der Rüge hätte daher im vorliegenden Fall die Behauptung gehört, in der Hauptverhandlung sei vom 9. April als Übergabetag nicht oder nicht mit genügender Deutlichkeit die Rede gewesen. Dazu trägt die Revision jedoch nichts vor. Sie setzt sich mit dem 9. April überhaupt nicht auseinander und macht für diesen Tag auch kein Alibi geltend. Sie spricht lediglich vom 11. April und behauptet für diesen Tag ein Alibi. Dabei handelt es sich nicht lediglich um eine versehentliche Falschbezeichnung. Die Revision hebt bewußt auf den 11. April ab, weil sie irrtümlich von einer falschen Bedeutung dieses Datums in den Urteilsfeststellungen ausgeht. Ausführungen der Revision zu der Frage, ob aus dem Gang der Hauptverhandlung genügend deutlich geworden sei, daß die Strafkammer auch den 9. April als Tag der Übergabe in ihre Erwägungen aufgenommen hatte, waren hier umso mehr angezeigt, als nach der zeugenschaftlichen Vernehmung des Vaters des Angeklagten klar war, daß der 10. April als Übergabetag nicht mehr in Betracht kam, und die Strafkammer dies auf Antrage des Verteidigers ausdrücklich erklärt hatte. Auch hat der Verteidiger selbst vorgetragen, der Zeuge Z. habe erklärt, die Übergabe könne ein bis zwei Tage vor der Festnahme stattgefunden haben. Danach kann in der Hauptverhandlung der 9. April als Übergabetag zur Sprache gekommen sein.
II.
Sachrüge.
Die Sachbeschwerde greift ebenfalls nicht durch.
1.
Ohne Rechtsfehler hat die Strafkammer die volle Schuldfähigkeit des Angeklagten bejaht. Einer näheren Erörterung, ob sich der Angeklagte bei den ihm zur Last liegenden Straftaten möglicherweise in einem akuten Rauschzustand befand, bedurfte es nicht, da nach den Feststellungen dazu bei dem als professioneller Dealer tätigen Angeklagten jeder Anhalt fehlt.
2.
Zu II 2 der Urteilsgründe beanstandet die Revision zwar mit Recht, daß das Urteil zur Qualität der an D. verkauften Betäubungsmittel Widersprüche aufweist. Während die Strafkammer im Rahmen der rechtlichen Würdigung jeweils mittlere Qualität zugrunde legt (UA S. 17), geht sie bei den tatsächlichen Feststellungen "allenfalls von mittlerer Qualität" aus (UA S. 7), hält also auch eine darunter liegende Qualität für möglich.
Der Senat schließt indessen aus, daß sich dieser Widerspruch auf die gegen den Angeklagten festgesetzte Strafe ausgewirkt hat. Die Qualität des Rauschgifts im Fall II 2 spielte bei den Erwägungen der Strafkammer zur Höhe der Strafe ersichtlich keine Rolle. Maßgebend waren andere Faktoren wie langer Tatzeitraum, professionelle Vorgehensweise, Verführung des Zeugen Z. zum Kokainkonsum, um ihn anschließend als Kleinabnehmer und Vermittler zu gewinnen (UA S. 21). Maßgebliches Gewicht hat die Strafkammer lediglich den "großen Mengen der harten Droge Kokain" in den Fällen 4 und 5 beigemessen (UA S. 21) und mit ihnen das Vorliegen eines besonders schweren Falles des Handeltreibens bejaht (UA S. 19). Die im Fall II 2 veräußerten Betäubungsmittel Amphetamin, Haschisch und LSD und deren Menge hat es dagegen bei den strafschärfenden Umständen nicht erwähnt. Sie haben ersichtlich keine maßgebliche Rolle gespielt.
3.
Nicht zu beanstanden ist auch die Entscheidung des Landgerichts, von einer Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt gemäß § 64 StGB abzusehen, weil keine Gefahr weiterer erheblicher Straftaten bestehe.
Die Strafkammer hält den wegen Verstoßes gegen das Betäubungsmittelgesetz nicht vorgeahndeten Angeklagten für voll schuldfähig. Eine körperliche Drogenabhängigkeit bestand nicht. Der psychiatrische Sachverständige hat lediglich von einem psychischen Verlangen nach weiterem Betäubungsmittelgenuß gesprochen und den Rauschgiftkonsum des Angeklagten als "polytoxikomanes Suchtverhalten" beschrieben (UA S. 15). Den Genuß von Kokain hatte der Angeklagte zeitweise abgesetzt und sich im großen und ganzen "clean" gehalten (UA S. 5). Bei seiner Inhaftierung zeigte er nur geringe Entzugserscheinungen. Die Betäubungsmittelgeschäfte dienten auch nur zu einem geringen Teil der eigenen Suchtbefriedigung. Im wesentlichen ging es dem Angeklagten um eine gewinnbringende Einnahmequelle.
Unter diesen Umständen brauchte die sachverständig beratene Kammer ihre im Rahmen tatrichterlicher Wertung gewonnene Prognose, von dem Angeklagten seien in Zukunft keine erheblichen Straftaten zu erwarten, nicht näher zu begründen. Umstände, die dieser Prognose entgegenstehen, sind nicht ersichtlich. Einen Erfahrungssatz, daß bei psychischer Drogenabhängigkeit grundsätzlich die Gefahr neuer erheblicher Straftaten bestehe, gibt es nicht (Senatsurteil vom 11. Dezember 1990 - 1 StR 611/90). Dem kann nicht die allgemeine Erwägung entgegengehalten werden, die bloße Absonderung eines Drogenabhängigen im Strafvollzug genüge zu seiner Heilung erfahrungsgemäß allein nicht. Das Gesetz sieht in § 64 StGB nicht allgemein die Unterbringung behandlungsbedürftiger Täter vor, sondern knüpft eine solche Maßnahme an die Voraussetzung, daß von dem Täter aufgrund seines Hanges weitere erhebliche Straftaten zu erwarten sind. Verneint der Tatrichter ohne Rechtsfehler diese Gefahr, ist für eine Unterbringung kein Raum.
Foth
Granderath
v. Gerlach
Brüning