I.

Anspruch aus § 419 BGB.

Dem Berufungsgericht ist darin beizutreten, daß aus Rechtsgründen eine Vermögensübernahme durch Gründung der Gesellschaft nicht stattgefunden haben kann.

1.

Eine Vermögensübernahme ist, wie der Bundesgerichtshof angenommen hat, nicht gegeben, wenn mit Gründung einer Personalgesellschaft das gesamte Vermögen eines Schuldners in die Gesellschaft eingebracht wird. In diesem Fall bleibt der einbringende Gesellschafter Inhaber dieser Vermögensmasse, wenn auch in gesamthänderischer Bindung mit dem anderen Gesellschafter. Das Vermögen geht nicht auf die Gesellschaft selbst über, weil diese keine eigene Rechtspersönlichkeit besitzt und auch nicht Träger eines eigenen Vermögens sein kann (Urt. v. 30. Juni 1954 - II ZR 82/53 - BB 1954, 700 = Betrieb 1954, 693). An dieser auch vom Schrifttum geteilten Meinung (BGB RGRK 11. Aufl. § 419 Anm. 17; Siebert/Soergel 9. Aufl. § 419 Anm. 7; Erman/Westermann 3. Aufl. § 419 Anm. 7) ist festzuhalten.

2.

Die Revision meint, Frau I. habe eine Mitgesellschafterstellung nicht erworben. Die Revision will also wohl sagen, ein wirksamer Gesellschaftsvertrag sei nicht geschlossen worden, es liege eine sogenannte societas leonina vor. Dieses Vorbringen der Revision kann nicht zum Erfolg führen. Das Berufungsgericht hält nicht für erwiesen, daß die Vertragsparteien ein Scheingeschäft geschlossen hätten. Es würdigt die Erklärungen vielmehr dahin, daß Frau I. mit dem Beklagten eine Gesellschaft bürgerlichen Rechtes und nicht nur ein gesellschaftsähnliches Verhältnis begründet oder eine Vermögensübernahme vorgenommen habe. Die Feststellung des Willens der Vertragsparteien und die Auslegung ihrer Erklärungen ist, weil der Gesellschaftsvertrag eine Individualvereinbarung ist, nur in beschränktem Umfang der Nachprüfung durch das Revisionsgericht zugänglich. Die Revision will in unzulässiger Weise ihre eigene Würdigung an die Stelle der Würdigung des Berufungsgerichts setzen. Ein Rechtsirrtum des Berufungsgerichts bei Anwendung der Vorschriften des Gesellschaftsrechts ist nicht erkennbar.

3.

Ob § 419 BGB darin anzuwenden wäre, wenn die - an sich wirksame - Gründung der Gesellschaft wirtschaftlich gesehen darauf hinausliefe, daß das eingebrachte Vermögen, was Nutzung und Verbleib betrifft, im Ergebnis ausschließlich dem Beklagten zufiele, kann dahingestellt bleiben. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts liegt ein solcher Sachverhalt hier nicht vor. Frau I. war gegenüber der Vermieterin nach wie vor allein in eigener Person Vertragspartei. Sie war auch alleinige Inhaberin der gewerblichen Genehmigung. Nicht nur der Beklagte, sondern auch Frau I. zogen ferner aus der Gesamthandsbeteiligung am Gesellschaftsvermögen ihren Nutzen. Einmal steht ihr vom jährlichen Gewinn ein Betrag von 3.300 DM zu. Ob sie den Gewinnanspruch später an den Beklagten zur Abdeckung von Schulden abgetreten hat, ist in diesem Zusammenhang unerheblich. Das Berufungsgericht konnte auch ohne Rechtsirrtum berücksichtigen, daß Frau I. aus dem Betrieb der Gaststätte den Lebensunterhalt für sich und ihre Kinder bestreitet. Die Revision, die meint, das sei nicht Gesellschaftszweck, übersieht, daß nach dem Gesellschaftsvertrags Frau I. den Restaurationsbetrieb wie bisher weiterführen sollte. Daß Frau I. sich und ihre Familie in der bisherigen Weise aus dem Restaurationsbetrieb beköstigt, war daher stillschweigend im Vertrage vorgesehen. Unter diesen Umständen kann keine Rede davon sein, daß sich der Beklagte allein die von Frau Isecke eingebrachten Werte zu Nutzen mache.

Die Gewinnbeteiligung des Beklagten mag zwar erheblich größer sein. Diese Verschiedenheit entspricht aber dem nach Feststellung des Berufungsgerichts verhältnismäßig sehr viel höheren Wert der Einlage des Beklagten. Während Frau I. das völlig verschuldete Unternehmen einbrachte, bestand die Einlage des Beklagten aus 9.500 DM und weiteren Aufwendungen zur Ausgestaltung und Verbesserung des Betriebes bis zum Betrage von 50.000 DM. Unterschiedliche Gewinnbeteiligung steht dem Wesen einer Gesellschaft nicht entgegen. Daß dem Beklagten die alleinige Geschäftsführung übertragen worden ist, ist dem Wesen der Gesellschaft ebenfalls nicht fremd (vgl.§ 710 BGB).

Der Vortrag der Revision, bei Beendigung der Gesellschaft sei die Auszahlung eines Auseinandersetzungsguthabens an Frau I. ausgeschlossen worden, findet weder im Vertrage noch in den Schriftsätzen der Parteien eine Stütze. Daß die eingebrachten Mietvertragsrechte im Zeitpunkt des vorgesehenen Ablaufs des Gesellschaftsvertrages für Frau I. wahrscheinlich keinen Wert mehr haben werden, liegt, wie das Berufungsgericht zutreffend ausführt, nicht daran, daß der Mietvertrag etwa auf den Beklagten übergeht, sondern beruht darauf, daß der Mietvertrag bald nach der vorgesehenen Beendigung des Gesellschaftsvertrages abläuft. Der Anspruch auf Auszahlung der Kaution von 1.500 DM gegen den Vermieter steht jedenfalls der Frau I. und nicht etwa der. Beklagten zu. Ebenso ist nichts dafür dargetan, daß Frau I. gegenüber dem Beklagten nicht den Anspruch auf Rückerstattung des eingebrachten Inventars geltend machen konnte. Ob und wie die übrigen Werte wie Kundenkreis und der Name der Gastwirtschaft "Z. Han." bei der Auseinandersetzung zu behandeln sind, läßt sich nicht voraussehen. Es wird das wesentlich davon abhängen, ob es gelingt, einen Nachfolger zu finden, der das Geschäft mit Zustimmung des Hauseigentümers übernimmt. Dafür, daß diese Werte, falls ihre Veräußerung möglich ist, allein dem Beklagten zufallen sollen, liegen keine Anhaltspunkte vor. Etwas Derartiges brauchte das Berufungsgericht auch nicht daraus zu schließen, daß der Beklagte, wie die Klägerin behauptet, von Frau I. im September oder Oktober 1961 verlangt hat, sie möge sich mit einem Verkauf der Gaststätte in der Form einverstanden erklären, daß der Erlös zu 10 % der Klägerin und der Rest dem Beklagten zufließe. Die hierfür angebotenen Beweise brauchte das Berufungsgericht deshalb nicht zu erheben.

II.

Anfechtung nach dem Anfechtungsgesetz.

1.

Das Berufungsgericht führt aus, auf Grund des § 3 Abs. 1 Nr. 1 AnfG sei die Klage deswegen nicht schlüssig, weil durch die Gründung der Gesellschaft keine Benachteiligung der Klägerin eingetreten sei. Sie habe ohnehin keine Möglichkeit gehabt, auf das Vermögen der Frau I., soweit es in dem Betrieb der Gaststätte bestand, zuzugreifen. Dadurch, daß Frau I. dieses Vermögen in die Gesellschaft eingebracht habe, habe die Klägerin in ihrer Rechtsstellung nicht beeinträchtigt werden können. Die Tatsache, daß der Besitz der Gaststätte erst im Rahmen der Gesellschaft die Erzielung von Nutzungen gestattet habe, könne der Klägerin nicht zugute kommen.

2.

Diese Auffassung hält im Ergebnis der rechtlichen Nachprüfung stand. Die anfechtbare Rechtshandlung sieht die Klägerin in der Gründung der Gesellschaft und in der dadurch bedingten Übertragung des Gaststättenbetriebes auf die unter Geschäftsführung des Beklagten stehende Gesellschaft bürgerlichen Rechtes. Diese Übertragung hat die Gläubiger nicht benachteiligt. Ein Handelsunternehmen als solches bildet kein zugriffsfähiges Vermögen, es kann als ganzes nicht gepfändet werden. Daher ist nach feststehender Rechtsprechung die Veräußerung eines Handelsgeschäfts nicht anfechtbar; nur die Veräußerung der zu ihr gehörigen pfändbaren Gegenstände kann angefochten werden (RGZ 70, 226; 134, 91, 98; Mentzel/Kuhn, Konkursordnung 7. Aufl. § 29 Anm. 269 § 37 Anm. 19). Die Klägerin kann also nicht etwa nach § 7 AbzG gegen den Beklagten als Mitgesellschafter der Frau I. die Rückgewähr der Gaststätte mit der Maßgabe verlangen, daß der Beklagte die aus der Gaststätte bezogenen Nutzungen zu erstatten hätte. Die Revision will denn auch vornehmlich auf die Person der Frau I. abstellen und meint, solange Frau I. Inhaberin der Gaststätte gewesen sei, habe die Zugriffsmöglichkeit in weitaus größeren Umfange, etwa durch Kassenpfändung, bestanden. Der Gewinn, den Frau I. vor Gründung der Gesellschaft allein aus der Gaststätte gezogen habe, würde sich ohne Gründung der Gesellschaft irgendwie in greifbaren Vermögenswerten niedergeschlagen haben. Das Berufungsgericht übersehe, daß nicht nur der vom Beklagten gewährte Kredit, sondern die Rechtsstellung, die Frau I. habe, den jetzt gezogenen Gewinn ermögliche. Die Revision sieht die Benachteiligung der Gläubiger also im Grunde darin, daß Frau I. nicht mehr ihre Arbeitskraft und ihre durch die Konzession begründete Rechtsstellung einsetzte, um einen Gewinn zu erzielen, in den die Gläubiger vollstrecken können. Auch diese Erwägung rechtfertigt keine Anfechtung. Unanfechtbar sind die Rechtshandlungen, die sich auf die Verwendung der Arbeitskraft des Schuldners beziehen. Die Gläubiger haben keinen Rechtsanspruch darauf, daß der Schuldner seine Arbeitskraft zu ihren Gunsten verwerte (RGZ 70, 226, 230; Mentzel/Kuhn, a.a.O. § 29 Anm. 26). Soweit Frau I. dadurch, daß sie ihre Kenntnisse und ihre Arbeitskraft der Gesellschaft widmet und auf Grund der ihr höchstpersönlich zustehenden Konzession den Gesellschaftern ermöglicht hat, aus der Gastwirtschaft Gewinn zu ziehen, ist also eine Anfechtung nicht begründet.

Dieser Auffassung stehen die Urteile des Reichsgerichts RGZ 74, 16 und LZ 1915, 300 nicht entgegen, die den Fall betreffen, daß ein Schuldner bei Gründung einer GmbH sein bisher betriebenes Handelsgeschäft als Stammeinlage einbringt, und in denen ausgesprochen wird, daß die Einbringung der Stammeinlage anfechtbar sein kann. In Wahrheit wird nicht die Übertragung des Handelsgeschäfts, sondern die Übertragung der einzelnen dazugehörigen Gegenstände angefochten. In RGZ 74, 16 waren es die Rechte aus Pachtverträgen, die der Schuldner als Verpächter abgeschlossen hatte. Der Konkursverwalter focht die im Gesellschaftsvertrage enthaltene Abtretung dieser Rechte an. In LZ 1915, 300 handelte es sich um die Erstattung des Wertes des eingebrachten und später veräußerten Inventars und der Lagerbestände des übertragenen Handelsgeschäfts. Im vorliegenden Falle stehen dagegen solche einzelnen zum Gastwirtschaftsbetriebe gehörigen Vermögenswerte nicht in Rede. Auf die Übertragung solcher Gegenstände hat die Klägerin die Anfechtung nicht gestützt. Es könnte überhaupt nur das Inventar in Betracht kommen, das der Klägerin ohnehin zur Sicherheit übereignet war und von den Gesellschaftern, nachdem der Beklagte anderes Inventar beschafft hatte, nicht in Anspruch genommen wird. Zum anderen könnte es sich um die Rechte der Frau I. gegenüber der Hauseigentümerin aus dem Mietverträge handeln. Diese Rechte unterlägen aber nicht der Vollstreckung, weil der Eintritt eines anderen in ein Mietverhältnis ausgeschlossen ist (RGZ 70, 226, 229).

III.

Schuldübernahme.

1.

Das Berufungsgericht hält eine Schuldübernahme nicht für gegeben. Daß ein Schuldübernahmevertrag zwischen der Klägerin und dem Beklagten geschlossen sei, habe die Klägerin, so meint das Berufungsgericht, nicht schlüssig vorgetragen. Ihre unter Beweis gestellte Behauptung, der Beklagte habe am 16. April 1958 fernmündlich einem ihrer Angestellten erklärt, er habe die Gaststätte übernommen und übernehme sämtliche Kosten, er bitte vorerst, bei Bierlieferungen kein Aufgeld zu erheben, ergebe noch keinen Vertragsschluß. Es sei nicht ersichtlich, daß die Klägerin diesem Angebot ausdrücklich oder stillschweigend zugestimmt habe. Die Klägerin habe sich im Darlehensvertrag die eigene Mitwirkung bei einer Geschäftsüberlassung ausdrücklich vorbehalten. Sie sei verständlicherweise daran interessiert gewesen, die Bestimmungen des der Schuldübernahme zugrunde liegenden Vertrages kennen zu lernen. Da (so will das Berufungsgericht offensichtlich sagen) der Beklagte der Klägerin den Kaufvertrag nicht mitgeteilt habe, könne im Stillschweigen der Klägerin auf die fernmündliche Erklärung des Beklagten keine Annehme eines Angebots gesehen werden. Abgesehen davon sei das Anerbieten zur Übernahme sämtlicher Kosten ersichtlich davon abhängig gewesen, daß die Verkaufsverhandlungen zu einem erfolgreichen Ende geführt wären. Dazu sei es aber unstreitig nicht gekommen.

2.

Diese Ausführungen lassen entgegen der Ansicht der Revision weder einen Verstoß gegen die Auslegungsvorschriften der §§ 133, 157 BGB noch gegen die Bestimmungen der §§ 151, 414 BGB erkennen.

IV.

Schadensersatz nach § 826 BGB.

1.

Das Berufungsgericht hat dahingestellt sein lassen, ob der Beklagte dadurch gegen die guten Sitten verstoßen habe, daß er Frau I. zum Abschluß des Gesellschaftsvertrages bestimmte, ohne daß sie zuvor die gemäß § 13 des Darlehensvertrages erforderliche Zustimmung der Klägerin einholte. Selbst wenn das der Fall gewesen wäre, so glaubt das Berufungsgericht, wäre der Klägerin kein Schaden entstanden, weil nicht ersichtlich sei, daß ihr infolge dieses Verhaltens des Beklagten die Durchsetzung ihrer Darlehensforderung gegen Frau I. ganz oder zum Teil vereitelt worden sei. Wenn der Beklagte von seinem Vorgehen Abstand genommen, hätte, wäre Frau I. Alleininhaberin des Betriebes geblieben. Sie sei der Klägerin gegenüber zum Verkauf des Geschäftes nicht verpflichtet gewesen, insbesondere nicht zum Verkauf an einen der Klägerin und dem Vermieter genehmen Interessenten, der zur sofortigen Auszahlung des Restdarlehens und nicht nur zur Schuldübernahme bereit gewesen wäre. Daß sie an einen solchen Interessenten ohnehin verkauft hätte, sei nicht dargetan worden. Das aber hätte die Klägerin angesichts ihres auf sofortige Zahlung des Restdarlehens gerichteten Klageantrages darlegen müssen. Ihre Behauptung, der Vermieter und Frau I. seien mit einen Verkauf einverstanden gewesen, genüge nicht.

2.

Die Revision rügt, das Berufungsgericht habe die Bekundungen der Zeugen Li., V. und P. übergangen, die ausgesagt hätten, daß es möglich gewesen sei, die Gaststätte für 50.000 DM zu veräußern. Wenn es zu einem solchen Verkauf zum Preise von 50.000 DM gekommen wäre, so hätte das nach Meinung der Revision auch bedeutet, daß das Restdarlehen der Klägerin ausgezahlt worden wäre, denn dieses Restdarlehen sei inzwischen fällig geworden.

3.

Bei diesem Vorbringen verkennt die Revision, daß die Ausführungen des Berufungsgerichts sich nur auf einen Verkauf des Gaststättenbetriebes an einen Käufer beziehen, der zur sofortigen Auszahlung des Restdarlehens der Klägerin bereit war. Der Käufer, der nach der Bekundung des Zeugen V. möglicherweise zu finden gewesen wäre, sollte aber das Darlehen der Klägerin nicht sofort auszahlen. Vielmehr war, wie der Zeuge aussagt, vorgesehen, daß alsdann die Klägerin auf eine sofortige Rückzahlung nicht bestehe. Unter dem Gesichtspunkt, ob es möglich gewesen wäre, die Gaststätte an einen Käufer zu übertragen, der die Klägerin sofort voll befriedigte, kam es also auf die Bekundung des Zeugen V. nicht an.

4.

Die Betrachtungsweise des Berufungsgerichts ist allerdings zu eng, wenn es allein darauf abstellt, ob das wegen Verzuges der Frau I. fällig gewordene Darlehen der Klägerin bei einer Veräußerung des Betriebes sofort zurückgezahlt worden wäre. Die Klägerin hat mit Recht den Anspruch auch darauf gestützt, daß nach § 12 des Darlehensvertrages der Darlehensnehmer einem Rechtsnachfolger seine Verpflichtungen aus dem Vertrage, insbesondere die Bezugsverpflichtung und die Verpflichtung zur Rückzahlung der geschuldeten Beträge aus Darlehen in der Weise aufzuerlegen hat, daß der Rechtsnachfolger in die mit der Brauerei geschlossenen Verträge mit eintritt. Diese Verpflichtung hätte Frau I. bei sinngemäßer Auslegung des § 12 im Gesellschaftsvertrage auch dem Beklagten auferlegen müssen. Wäre das geschehen, so wäre mindestens ein erheblicher Teil des Darlehens durch einen Preisaufschlag bei den Bierlieferungen abgedeckt worden. Gewiß war der Beklagte nicht verpflichtet, eine solche Abrede zu treffen. Hätte Frau I. bei einer Weigerung des Beklagten aber vom Abschluß des Gesellschaftsvertrages abgesehen, so hätte vermutlich ein anderer Käufer des Gaststättenbetriebes, selbst wenn er nicht zur sofortigen Rückzahlung des Darlehens bereit gewesen wäre, in der geschilderten Weise das Darlehen durch Zahlung eines Aufgeldes mindestens zum Teil getilgt. Der Beklagte könnte also dadurch, daß er mit Frau I. den Gesellschaftsvertrag schloß, ohne die Verpflichtung zur Abzahlung des Darlehens durch Entrichtung eines Aufschlages auf den Bierpreis zu übernehmen, und so bewirkte, daß Frau I. den Gaststättenbetrieb nicht an einen anderen Interessenten veräußerte, entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts der Klägerin einen Schaden zugefügt haben.

Aber auch unter diesem Blickwinkel ist die Klage nicht begründet. Bei dem besonderen Sachverhalt, wie er im vorliegenden Fall unstreitig gegeben ist, hat der Beklagte durch den Abschluß des Gesellschaftsvertrages mit Frau I. nicht gegen die guten Sitten verstoßen, selbst wenn ihm bekannt gewesen ist, daß Frau I. auf Grund des Darlehensvertrages mit der Klägerin ihn verpflichten mußte, in den mit der Klägerin geschlossenen Vertrag mit einzutreten. Frau I. ist zwar der Beklagten gegenüber vertragsbrüchig geworden. Nach ständiger Rechtsprechung löst aber die Beteiligung eines Dritten an einen Vertragsbruch für sich allein noch keine Schadensersatzpflicht aus. Sie kann sich nur bei Hinzutreten besonderer Umstände als sittenwidrige Schädigung im Sinne des § 826 BGB darstellen (BGHZ 12, 308, 318 [BGH 24.02.1954 - II ZR 3/53]; RGZ 78, 14, 18; 103, 419, 421). Ausgangspunkt für die Beurteilung, ob im Einzelfall die Beteiligung an einem Vertragsbruch eine sittenwidrige Schadenszufügung ist, muß stets sein, daß der Vertragsbruch zwar einen Verstoß gegen Treu und Glauben bildet, nicht aber mit Notwendigkeit zugleich eine Sittenwidrigkeit nach § 826 BGB in sich schließt (BGH a.a.O.). Dafür, daß hier besondere Umstände vorgelegen haben, die das Verhalten des Beklagten als sittlich besonders verwerflich erscheinen lassen, hat die Klägerin nichts Ausreichendes vorgetragen. In dieser Hinsicht ist zu berücksichtigen: Die Vermieterin, Firma Hac., wollte nur dem Eintritt eines anderen Gastwirts in den Mietvertrag zustimmen, wenn dieser nicht mehr als 50.000 DM für den Erwerb des Betriebes aufwendete. Dieser Betrag hätte aber zur Befriedigung aller Gläubiger der Frau I. nicht ausgereicht. Frau I. schuldete der Klägerin damals rund 11.000 DM. Ferner war ein aus Lastenausgleichsmitteln gewährtes Darlehen von 35.000 DM fällig. Dem Beklagten schuldete Frau I. rund 10.000 DM. Schließlich bestanden Schulden aus rückständigen Steuern und Sozialabgaben. Für den Beklagten bestand also bei einer Veräußerung des Gastwirtschaftsbetriebes, wie sie von der Klägerin geplant war, die Gefahr, wegen seiner Forderung gegen Frau I. aus dem Kaufpreis keine Befriedigung zu finden. Es handelt sich wirtschaftlich gesehen um das Bemühen zweier Gläubiger eines Schuldners, sich aus der zur Deckung aller Schulden nicht ausreichenden Vermögensmasse jeweils vor dem anderen zu befriedigen. Mit der von der Klägerin beabsichtigten Verwertung des Geschäftsbetriebes hätte diese im Grunde Ähnliches getan, was sie dem Beklagten als sittenwidrig vorwirft, nämlich sich ohne Berücksichtigung der Ansprüche des Beklagten vorweg befriedigt. Der Beklagte seinerseits ist mit dem Abschluß des Gesellschaftsvertrages diesem Versuch der Klägerin, durch den ihm der Verlust seiner Ansprüche drohte, entgegen getreten. Darin ist eine sittlich besonders verwerfliche Handlung des Beklagten nicht zu sehen. Es kann dahingestellt bleiben, ob eine andere Beurteilung seines Verhaltens geboten wäre, wenn die Klägerin ihm einen Weg gezeigt hätte, auf dem sich sowohl sie als auch der Beklagte hätten befriedigen können. Auch die Art, wie der Beklagte vorgegangen ist, begründet nicht den Vorwurf des Sittenverstoßes. Er hat nicht hinter dem Rücken der Klägerin gehandelt. Vielmehr hat er sie mit seinem Schreiben vom 22. April 1958 über seine Pläne ins Bild gesetzt und hat ihr den Abschluß des Gesellschaftsvertrages alsbald mitteilen lassen. Er hat die Klägerin, mit deren Brauereivertreter R. er verhandelt hatte, auch nicht im Unklaren darüber gelassen, daß die Gesellschaft zwar von ihr Bier weiter beziehen wolle, daß aber die Übernahme der Schuld der Frau I. abgelehnt werde.

V.

Die Revision der Klägerin ist daher zurückzuweisen. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 97 ZPO.