Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 26.02.1982, Az.: BVerwG 1 WB 17/82

I

Der Antragsteller ist Berufssoldat und wird seit Juni 1979 im Heeresamt verwendet.

Mit Verfügung vom 6. Juli 1981 ordnete der Bundesminister der Verteidigung (BMVg) - P III 3/Fla - an, daß die Vorlage der zum 30. September 1981 fälligen planmäßigen Beurteilung bis zum Abschluß eines gegen den Antragsteller anhängigen strafgerichtlichen Verfahrens zu verschieben ist. Diese Entscheidung wurde dem Antragsteller am 26. August 1981 eröffnet. Daraufhin legte er mit Schreiben vom 8. September 1981, eingegangen beim BMVg am 9. September 1981, gegen die Verfügung vom 6. Juli 1981 Beschwerde ein. Der BMVg hat die als Antrag auf gerichtliche Entscheidung zu wertende Beschwerde, nachdem der Antragsteller mit Schreiben vom 2. Dezember 1981 erklärt hatte, daß er die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts - Wehrdienstsenate - wünsche, mit Schreiben vom 25. Januar 1982 dem Senat zur Entscheidung vorgelegt.

Mit Schreiben vom 16. Februar 1982 hat der Antragsteller beantragt:

Zur Begründung trägt der Antragsteller vor, die Vorenthaltung der anstehenden Beurteilung stelle eine Diskriminierung gegenüber den planmäßig beurteilten Offizierskameraden dar. Der BMVg habe mit seiner Entscheidung das ihm in der ZDv 20/6 Nr. 145 eingeräumte Ermessen überschritten. Das gegen ihn schwebende Straf- und Disziplinarverfahren habe sein ehemaliger Disziplinarvorgesetzter nach einem Unterstellungsverhältnis von knapp sieben Monaten in Gang gebracht, und zwar aus Voreingenommenheit unter Verletzung seiner Fürsorgepflicht. In dem anhängigen Strafverfahren sei er, der Antragsteller, vom Vorwurf des Reisekostenbetrugs bereits durch das erstinstanzliche Urteil freigesprochen worden. Gegen die Verurteilung wegen angeblichen Mißbrauchs der Befehlsbefugnis habe er Berufung eingelegt, Berufungsverhandlung sei auf den 2. März 1982 anberaumt. In dieser Verhandlung komme es entscheidend auf seine Glaubwürdigkeit an. Nachdem die Glaubwürdigkeit allein durch seinen ehemaligen Disziplinarvorgesetzten, Oberst V., in Zweifel gezogen worden sei, komme der anstehenden Beurteilung besondere Bedeutung für die Verhandlung vom 2. März 1982 zu. Der für die Beurteilung zuständige Vorgesetzte sei zu einer Beurteilung bereit, sei aber durch die angegriffene Verfügung des BMVg an der Erstellung gehindert. Er wolle durchaus in Kauf nehmen, daß der beurteilende Vorgesetzte den ihm in den anhängigen Verfahren zur Last gelegten Sachverhalt, soweit das für erforderlich gehalten werde, zu seinem Nachteil berücksichtige.

Der BMVg bittet,

den Antrag zurückzuweisen.

Er trägt vor, dienstliche Beurteilungen seien die bedeutsamste Grundlage für Auswahl, Verwendung und Beförderung der Soldaten. Den Beurteilungen seien die Erfahrungen und Kenntnisse zugrunde zu legen, die während des Zeitraums seit der letzten Beurteilung gesammelt worden seien. Wegen dieser grundlegenden Bedeutung der Beurteilungen sei es notwendig, die Möglichkeit vorzusehen, während schwebender Verfahren, vor allem während eines straf- oder disziplinargerichtlichen Verfahrens, die Erstellung einer Beurteilung bis zur Klärung des dem Verfahren zugrundeliegenden Sachverhalts aufzuschieben. Dem sei durch die Bestimmung in Nr. 145 der ZDv 20/6 Rechnung getragen. Damit werde dem beurteilenden Vorgesetzten die Möglichkeit offengehalten, den festgestellten Sachverhalt bei Erstellen der Beurteilung zu berücksichtigen, soweit er dies zur vollständigen Darstellung der Persönlichkeit des zu Beurteilenden für erforderlich halte. Wesentlich für den Aufschub einer Beurteilung sei aber auch der Gesichtspunkt, daß auf Jeden Fall verhindert werden müsse, daß nichtgerechtfertigte Vorwürfe gegen den zu Beurteilenden in die Beurteilung mit einfließen und ein Soldat "voreingenommen" behandelt werde. Im übrigen wirke sich aber der Aufschub der Beurteilung für den Antragsteller in keiner Weise nachteilig aus; denn Personalmaßnahmen, die eine aktuelle Beurteilung erfordern würden, stünden zur Zeit nicht an. Der Bereitschaft des Antragstellers, die sich möglicherweise in einer Beurteilung niederschlagende Verwertung des zur Zeit noch ungeklärten Sachverhalts in Kauf nehmen zu wollen, müsse widersprochen werden. Eine möglicherweise zu negative Beurteilung sei für die Personalführung genauso unbrauchbar wie eine zu positive.

Im übrigen wird auf die Ausführungen der Beteiligten und den Inhalt der Akten Bezug genommen.

II

1.

Der unter entsprechender Anwendung des § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO gestellte Antrag ist zulässig (BVerwGE 33, 42); insbesondere ist die angefochtene Verfügung des BMVg vom 6. Juli 1981, mit der die Verschiebung der planmäßigen Beurteilung des Antragstellers angeordnet wurde, als truppendienstliche Maßnahme im Sinne des § 17 Abs. 1 Satz 1 WBO zu werten.

2.

Der Antrag ist unbegründet.

Der Antragsteller begehrt die Aufhebung der seine planmäßige Beurteilung aufschiebenden Verfügung des BMVg vom 6. Juli 1981. Zwischen den im Hauptsache- und im Eilverfahren gestellten Anträgen besteht damit faktische Identität; mit der beantragten einstweiligen Anordnung würde die in der Hauptsache beantragte Entscheidung vorweggenommen. Eine solche Entscheidung kommt nur ausnahmsweise in Betracht, nämlich dann, wenn das Abwarten der Entscheidung in der Hauptsache für den Antragsteller schlechthin unzumutbar ist (vgl. Eyermann/Fröhler, VwGO 8. Aufl. § 123 RdNrn. 8, 13a). Erreicht der Antragsteller mit der einstweiligen Anordnung, wie hier, bereits das im Hauptsacheverfahren verfolgte Ziel, so ist bei der Beurteilung der Erfolgsaussichten im Hauptsacheverfahren ein strenger Maßstab anzulegen (vgl. Eyermann/Fröhler, a.a.O.). Eine einstweilige Anordnung kommt nur in Betracht, wenn sich bereits bei summarischer Prüfung durchgreifende Zweifel an der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Maßnahme ergeben. Liegt eine Ermessensentscheidung inmitten, so setzt die einstweilige Anordnung voraus, daß das Ermessen nur mehr in einer Richtung ausgeübt werden kann (Eyermann/Fröhler, a.a.O. RdNr. 14).

Nach diesen Grundsätzen kann der Antrag keinen Erfolg haben, da das Begehren des Antragstellers in der Hauptsache keine hinreichende Aussicht auf Erfolg verspricht.

Der BMVg hat sein Ermessen in der ZDv 20/6 dahingehend gebunden, daß Soldaten zu den in dieser Vorschrift festgelegten Terminen zu beurteilen sind. Die dienstliche Beurteilung dient vornehmlich dem Zweck, Grundlage für am Leistungsgrundsatz orientierte Entscheidungen über die Verwendung der Soldaten, insbesondere auf Beförderungsdienstposten, und über ihr dienstliches Fortkommen, insbesondere ihre Beförderung, zu sein (vgl. BVerwGE 21, 127, 129) [BVerwG 13.05.1965 - II C 146/62]. Die Beurteilungen beeinflussen maßgeblich den Werdegang der Soldaten (ZDv 20/6 Nr. 102 a). Der Gleichheitsgrundsatz (Art. 3 Abs. 2 GG) und die dem Vorgesetzten obliegende Fürsorgepflicht (§ 10 Abs. 3 SG) gebieten daher, daß der Soldat grundsätzlich zu den festgelegten Terminen auch tatsächlich beurteilt wird. Es ist aber rechtlich nicht zu beanstanden, wenn der BMVg in besonders begründeten Fällen hiervon Ausnahmen zuläßt. So ist es auch nicht zu beanstanden, wenn der BMVg in der ZDv 20/6 Nr. 145 bestimmt, daß der beurteilende Vorgesetzte dann eine Entscheidung der personalbearbeitenden Stelle darüber herbeizuführen hat, ob eine Beurteilung erforderlich ist, wenn ein Soldat während eines schwebenden Verfahrens, vor allem während eines straf- oder disziplinargerichtlichen Verfahrens, zu beurteilen ist. Gegen den Antragsteller sind ein Strafverfahren sowie ein disziplinargerichtliches Verfahren anhängig. Der BMVg hat daher in Ausübung seines Ermessens angeordnet, daß die planmäßige Beurteilung des Antragstellers bis zum Abschluß der Verfahren aufzuschieben ist. Durchgreifende Zweifel an der Rechtmäßigkeit dieser Maßnahme ergeben sich bei summarischer Prüfung nicht. Es kann insbesondere keine Rede davon sein, daß die angefochtene Verfügung offensichtlich rechtswidrig ist.

Auch die von dem Antragsteller geltend gemachten persönlichen Belange sind nicht derart, daß sie die angefochtene Verfügung als offensichtlich ermessensfehlerhaft erscheinen lassen können. Der Antragsteller hat vorgetragen, in dem gegen ihn anhängigen Strafverfahren komme es in der am 2. März 1982 stattfindenden Berufungshauptverhandlung entscheidend auf seine Glaubwürdigkeit an. Daß der für seine Beurteilung zuständige Vorgesetzte bereit ist, diese in einer Beurteilung besonders hervorzuheben, hat der Antragsteller nicht behauptet. Daß eine Beurteilung allein geeignet sei, ihn vor einem nicht wiedergutzumachenden Nachteil zu bewahren, ist nicht erkennbar. Der Antragsteller ist nicht daran gehindert, seinen ihn beurteilenden Vorgesetzten im Rahmen des Strafverfahrens zum Beweise für seine Glaubwürdigkeit als Zeugen anzubieten. Es bleibt der Entscheidung des Gerichts vorbehalten, eine solche Aussage gegebenenfalls im Rahmen der Beweiswürdigung zu berücksichtigen (§ 244 StPO).

Die Entscheidung des BMVg, die Beurteilung des Antragstellers aufzuschieben, kann unter diesen Umständen nicht als Ermessensfehlgebrauch angesehen werden. Der Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Anordnung muß unter diesen Umständen als unbegründet zurückgewiesen werden.

Für eine Belastung des Antragstellers mit Verfahrenskosten sieht der Senat keinen Anlaß, da er die hierfür bestehenden Voraussetzungen des § 20 Abs. 2 Satz 1 WBO nicht für gegeben erachtet.