Der Angeklagte schloß am 12. Mai 1947 die Ehe mit Frau A., geborene C.. Die Ehe wurde durch Urteil des Landgerichts in Oldenburg vom 21. September 1951 für nichtig erklärt, da der vermißte Ehemann der Frau A. zur Zeit der Eheschließung nicht für tot erklärt war. Am 13. Mai 1955 stach der Angeklagte mit einem Glaserkittmesser Frau A., mit der er auch nach Nichtigerklärung der Ehe zusammenlebte, aus Eifersucht so heftig in die rechte Halsseite, daß der Kehlkopf von der Luftröhre abgetrennt wurde. Die durch den Stich hervorgerufenen Blutungen und eine hinzutretende Schluckpneumonie hätten ohne sofortige ärztliche Hilfe mit Sicherheit zum Tode geführt.

Das Schwurgericht hat den Angeklagten wegen versuchten Totschlags verurteilt. Seine Revision, mit der er das Verfahren rügt und die Sachbeschwerde erhebt, hat nur zum Teil Erfolg.

Als Zeuge wurde auch die Mutter von Frau A., Frau C., vernommen. Nach der Sitzungsniederschrift erklärte sie, daß sie mit dem Angeklagten weder verwandt noch verschwägert sei. Das Gericht wies sie nicht darauf hin, daß sie ein Zeugnisverweigerungsrecht habe. Die Revision meint, Frau C. hätte trotz der Nichtigkeitserklärung der Ehe ihrer Tochter wegen der Schwägerschaft, die einmal bestanden habe, nach § 52 Abs. 1 Nr. 3 StPO das Zeugnis verweigern können. Sie beanstandet, daß das Gericht sie vor ihrer Vernehmung über dieses Recht nicht belehrt habe. Da das Urteil sich auf ihre Aussage stütze, könne es auf dem Rechtsfehler beruhen. Die Rüge ist im Ergebnis unbegründet.

Nach Art. 33 EGBGB sind die Vorschriften des BGB über Verwandtschaft und Schwägerschaft anzuwenden, soweit die Strafprozeßordnung rechtliche Folgen an sie knüpft. Hiernach entstand zwischen der als Zeugin gehörten Frau C. und dem Angeklagten durch dessen Eheschließung mit ihrer Tochter eine Schwägerschaft im ersten Grade § 1590 BGB. Daß die Ehe wegen der Doppelehe von Frau A. sachlich nichtig war (§§ 16, 20 EheG), ist hierbei ohne rechtliche Bedeutung, da für den Begriff des Ehegatten nur die verfahrensrechtlich gültige Schließung der Ehe Voraussetzung ist (RGSt 41, 113; 47, 286; 56, 427 ff); eine solche lag nach den Feststellungen vor (§§ 11, 13 ff EheG). Die Ehe ist nun zwar für nichtig erklärt worden und damit als von Anfang an als nicht bestehend zu behandeln (Hoffmann-Stephan § 23 Anm. 5 EheG). Für die Anwendung der Strafprozeßordnung verliert jedoch die Ehe, die einmal bestanden hat, nicht jede rechtliche Bedeutung, da § 52 Abs. 1 Nr. 3 StPO ausdrücklich bestimmt, daß ein bis zum zweiten Grade Verschwägerter das Zeugnis verweigern kann, auch wenn die die Schwägerschaft begründende Ehe nicht mehr besteht. Aus welchem Grund letzteres der Fall ist, muß hierbei nach dem der Bestimmung zugrundeliegenden gesetzgeberischen Gedanken bedeutungslos sein. Hiernach sollen Personen, deren Unvoreingenommenheit wegen ihrer nahen persönlichen Beziehungen zu dem Angeklagten nicht gegeben erscheint und die eine Aussage in einen Widerstreit zwischen der Wahrheitspflicht und ihrer Bindung gegenüber einem Verwandten oder Verschwägerten bringt, nicht zu einer Aussage gezwungen und vor der Gefahr einer falschen eidlichen oder uneidlichen Aussage bewahrt werden (BGHSt 2, 351, 353; 3, 149, 152). Diese nahen persönlichen Bindungen und ihre Folgen werden aber durch eine Auflösung und auch durch eine Nichtigkeitserklärung der einmal verfahrensrechtlich gültig geschlossenen Ehe nicht beseitigt. Dieser bereits vom Reichsgericht vertretenen Rechtsauffassung (RGSt 47, 286; GA 54, 294) ist beizutreten.

Der im Schrifttum vereinzelt ohne nähere Begründung dargelegten Gegenmeinung (Schwarz StPO 18. Aufl § 52 Anm. 3 C) ist nicht zu folgen. Die für die Auslegung der Begriffsbestimmung der Angehörigen im Strafrecht nach § 52 Abs. 2 StGB maßgebenden Gesichtspunkte können für die Strafverfahrensordnung hierbei nicht herangezogen werden, da Art. 33 EGBGB nur für die sogenannten Reichsjustizgesetze, nicht aber für das Strafgesetz gilt und hier auch der Rechtsgedanke, der der Regelung im Strafverfahren zugrundeliegt, nicht zutrifft (RGSt 62, 114, 119, BGHSt 7, 383 Hoepner DRiZ 55, 215 ff).

Das Gericht hat es daher rechtlich fehlerhaft unterlassen, Frau C. zu belehren, daß sie das Zeugnis verweigern könne. Auf diesem Mangel beruht das Urteil jedoch nicht. Das Schwurgericht würdigte zwar bei der Prüfung, ob der Angeklagte mit bedingtem Tötungsvorsatz handelte, auch die Aussage der Frau C.. Dem Urteil ist aber zu entnehmen, daß das Schwurgericht auch ohne diese Aussage aus der Wucht und Art des Stiches und vor allem eindeutig aus seinem Verhalten nach der Tat, dem Unterlassen jeder Rettungsmaßnahme, die Überzeugung erlangt hat, der Angeklagte habe den zu erwartenden Tod seines Opfers gebilligt.

Unbegründet ist auch die weitere Rüge, Dr. P. sei zu Unrecht als Sachverständiger vernommen und als solcher vereidigt worden; er sei in Wahrheit sachverständiger Zeuge gewesen und hätte daher als Zeuge vereidigt werden müssen. Dr. P. hat ein Gutachten über die Schwere der Verletzung von Frau A. und ihre Folgen auf Grund seiner ärztlichen Sachkunde erstattet. Zu Recht hat das Schwurgericht ihn daher als Sachverständigen behandelt. Daß er sein Gutachten auf eigene Wahrnehmungen, die er bei der Untersuchung und Behandlung der Verletzten machte, stützt, steht dem nicht entgegen. Es ist Aufgabe des Sachverständigen, aus Tatsachen, die er selbst oder andere wahrgenommen haben, auf Grund seiner Sachkunde Schlüsse zu ziehen und so als Gehilfe dem Richter bei der Urteilsfindung zu dienen. Demgegenüber hat der sachverständige Zeuge nur über Tatsachen auszusagen, die er auf Grund einer besonderen Sachkunde beobachtete. Er ist nicht Gehilfe des Richters, sondern nur Zeuge und als Zeuge zu vereidigen (§ 85 StPO). Dr. P. hat aber nicht allein Tatsachen bekundet, sondern sie bei seinem Gutachten verwertet. Sie wurden damit durch seine besondere Sachverständigenpflicht umfaßt und von dem von ihm geleisteten Eid des Sachverständigen gedeckt (RGSt 44, 11, 69, 97).

Soweit die Revision bemängelt, daß das am 6. Juli 1955 erstattete frühere Gutachten des Dr. P. (Bl 109, 110 d.A.) verlesen wurde, und sie darin eine Verletzung von § 256 StPO findet, übersieht sie, daß die Verlesung im Rahmen der kommissarischen Vernehmung des Sachverständigen nach § 223 StPO geschah und Dr. P. das frühere Gutachten zum Inhalt seiner Vernehmung gemacht hat.

Die sachliche Nachprüfung zeigt hinsichtlich der Schuldfrage nach den bisherigen Feststellungen keinen Rechtsfehler zu Ungunsten des Angeklagten. Entgegen dem Vorbringen der Revision stellt das Urteil fest, daß die durch den Stich verursachte Verletzung ohne sofortige ärztliche Hilfe mit Sicherheit zum Tode geführt hätte (UA S 7). Das Schwurgericht hat einen versuchten Mord verneint, da der Angeklagte aus Eifersucht handelte. Ob dies rechtlich zu billigen ist und nicht auch Eifersucht ein niedriger Beweggrund sein kann (BGHSt 3, 180) bedarf keiner Erörterung, da der Angeklagte dadurch nicht beschwert ist.

Bedenken begegnen jedoch die Erwägungen zur Strafzumessung. Das Urteil führt aus, § 213 StGB sei nicht anwendbar, da die Hauptverhandlung nicht ergeben habe, daß "der Angeklagte ohne eigene Schuld durch eine ihm oder einem Angehörigen zugefügte Mißhandlung oder schwere Beleidigung von der Verletzten zum Zorn gereist und hierdurch auf der Stelle zur Tat hingerissen worden ist". Das Schwurgericht hat damit zwar den benannten Strafzumessungsgrund des § 213 StGB ohne Rechtsirrtum verneint. Zu Recht beanstandet die Revision jedoch, daß das Gericht es unterlassen hat, auch zu prüfen, ob nicht andere unbenannte mildernde Umstände vorliegen und deshalb § 213 StGB anzuwenden ist (BGHSt 1, 203).

Dieser Mangel nötigt zur Aufhebung des Urteils im Strafausspruch.