Bundesgerichtshof
Beschl. v. 03.10.1978, Az.: 4 StR 509/78

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Vergewaltigung in Tateinheit mit sexuellem Mißbrauch von Kranken in Anstalten - §§ 177, 174 a, 52 StGB - zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt.

Die Revision des Angeklagten beanstandet das Verfahren in mehrfacher Weise und rügt die Verletzung sachlichen Rechts.

Die Verfahrensrügen sind, wie der Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift zu Recht darlegt, teilweise unzulässig, im übrigen unbegründet.

Die Sachrüge hat dagegen teilweise Erfolg; sie führt zur Änderung des Schuldspruchs und zur Aufhebung des Strafausspruchs. Ohne Erfolg bleibt die Sachbeschwerde, soweit sie sich gegen die Feststellungen der Strafkammer richtet. Diese sind entgegen der Ansicht der Revision vollständig und frei von Widersprüchen.

Sie rechtfertigen indessen nicht die Anwendung der §§ 177 und 174 a StGB in der gegenwärtig geltenden Fassung. Nach § 2 Abs. 1 StGB bestimmt sich die Strafe nach dem Gesetz, das zur Zeit der Tat gilt, falls nicht ein milderes Gesetz zwischen der Tat und der Aburteilung erlassen worden ist. Zur Tatzeit (7. Mai 1973) galt § 177 StGB a.F., der Freiheitsstrafe "nicht unter einem Jahr" androhte. § 177 Abs. 1 StGB in der heute geltenden Fassung des Vierten Gesetzes zur Reform des Strafrechts (4. StrRG) vom 23. November 1973 (BGBl I, 1725) sieht dagegen eine Mindeststrafe von zwei Jahren vor. Im Hinblick darauf hätte die Strafkammer im vorliegenden Falle § 177 StGB a.F. anwenden müssen.

Wenn - wie hier - durch dieselbe Handlung zwei Strafgesetze verletzt worden sind, bestimmt sich die Strafe nach § 52 Abs. 2 StGB nach dem Gesetz, das die schwerste Strafe androht. Das ist im vorliegenden Falle § 177 StGB sowohl im Verhältnis zu dem zur Tatzeit geltenden § 174 Abs. 1 Nr. 2 StGB a.F. (Strafdrohung: 6 Monate bis 15 Jahre Freiheitsstrafe) als auch zu § 174 a Abs. 2 StGB als gegenwärtig geltender Rechtsnorm (Strafdrohung: Freiheitsstrafe von einem Monat bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe) und zu dem mildesten "Zwischengesetz", dem § 174 a Abs. 2 in der Fassung des 4. StrRG (Strafdrohung: Freiheitsstrafe von einem Tag nach § 18 StGB a.F. bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe). Dieses Zwischengesetz muß indessen hier bei der Festlegung des Schuldspruchs außer Betracht bleiben. Das angewendete Recht kann nicht in der Weise gemischt werden, daß Strafvorschriften gleichzeitig angewendet werden, die zu verschiedener Zeit gegolten haben, so daß der Verurteilung letztlich ein Recht zugrunde liegt, das zu keiner Zeit gegolten hat. Die Aburteilung darf stets nur einheitlich nach dem früheren oder dem milderen späteren Gesetz erfolgen (vgl. BGHSt 20, 22, 30; 24, 94, 97).

Dementsprechend sind der Schuldspruch und die Liste der angewendeten Strafvorschriften dahin zu ändern, daß der Angeklagte der Notzucht in Tateinheit mit Unzucht mit einer Abhängigen schuldig ist, §§ 177, 174 Abs. 1 Nr. 2, 73 StGB a.F..

Die Strafkammer, die bei der Strafzumessung von einer Mindeststrafe von zwei Jahren ausgegangen ist, wird über den Strafausspruch neu zu befinden haben. Sollte sich hierbei, was nach den Feststellungen zum Schuldspruch nicht zu erwarten ist, ergeben, daß die Voraussetzungen für die Annahme eines minder schweren Falles nach § 177 Abs. 2 StGB n.F. vorliegen, könnte die Strafe - ungeachtet des rechtskräftigen Schuldspruchs (vgl. BGHSt 20, 116, 118) - dieser insoweit milderen Bestimmung entnommen werden.