Bundesgerichtshof
Urt. v. 16.11.1995, Az.: 4 StR 579/95

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Anstiftung zum schweren Bandendiebstahl in drei Fällen und gewerbsmäßiger Hehlerei in drei Fällen unter Einbeziehung einer rechtskräftig verhängten Strafe zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt.

Hiergegen richtet sich die Revision des Angeklagten, mit der er die Verletzung formellen und materiellen Rechts rügt. Das Rechtsmittel hat teilweise Erfolg.

1. Die Verfahrensrüge ist nicht ordnungsgemäß ausgeführt und daher unzulässig (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO).

2. Soweit sich die Sachbeschwerde gegen den Schuldspruch und die Einzelstrafaussprüche wegen gewerbsmäßiger Hehlerei richtet, ist sie unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. Dagegen kann die Verurteilung wegen Anstiftung zum schweren Bandendiebstahl in drei Fällen keinen Bestand haben. Der Generalbundesanwalt hat in seiner Antragsschrift vom 30. Oktober 1995 ausgeführt:

"Nach den rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen forderte der Angeklagte die gesondert verfolgten S. und B. im Juli 1993, Ende August/Anfang September 1993 sowie Ende September 1993 auf, für ihn bestimmte PKW zu entwenden. S., B. und der gesondert verfolgte Bu. hatten sich, was dem Angeklagten bekannt war, zusammengeschlossen, um gemeinsam eine Vielzahl von PKW's zu entwenden. Nach der Aufforderung durch den Angeklagten entwendeten S., B. und Bu. jeweils unter Verwendung eines Nachschlüssels das in Auftrag gegebene Fahrzeug und verbrachten es zu dem Angeklagten. Die Zugehörigkeit des Angeklagten zu der von S., B. und Bu. gebildeten Bande oder zu einer anderen Gruppe konnte die Strafkammer nicht feststellen (vgl. UA S. 5).

Das Landgericht ging, in Übereinstimmung mit einem Teil des Schrifttums (vgl. Eser in Schönke/Schröder, StGB 24. Aufl. § 244 Rdn. 13; Roxin in LK, StGB 11. Aufl. § 28 Rdn. 73), offensichtlich davon aus, die Mitgliedschaft in einer Bande stelle ein tatbezogenes Tatbestandsmerkmal dar. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (BGHSt 12, 220 f [BGH 10.11.1958 - GSSt - 1/58]ür die bandenmäßige Zollhinterziehung; BGH Beschluß vom 8. Februar 1995 - 5 StR 721/94; ebenso: Dreher/Tröndle, StGB 47. Aufl. § 244 Rdn. 13; Ruß in LK, StGB 11. Aufl. § 244 Rdn. 13) handelt es sich jedoch um ein besonderes persönliches Merkmal im Sinne des § 28 Abs. 2 StGB. Demnach kommt bei dem Revisionsführer nur eine Verurteilung wegen Anstiftung zum Diebstahl in drei Fällen gemäß §§ 242, 243 Abs. 1 Nr. 1, 26 StGB in Betracht."

Dem schließt sich der Senat an. Dem Antrag des Generalbundesanwalts entsprechend ist der Schuldspruch dahingehend zu ändern, daß der Angeklagte der Anstiftung zum Diebstahl in drei Fällen schuldig ist. Die diesbezüglichen Einzelfreiheitsstrafen müssen neu bemessen werden, weil das Landgericht vom Strafrahmen des § 244 a Abs. 1 StGB ausgegangen ist. Dies hat die Aufhebung der verhängten Gesamtfreiheitsstrafe zur Folge. Die übrigen Einzelfreiheitsstrafen werden von der Aufhebung nicht berührt; sie können bestehenbleiben.