Bundesgerichtshof
Beschl. v. 13.09.1976, Az.: 3 StR 313/76

1.

Soweit die Revision mit der allgemeinen Sachbeschwerde den Schuldspruch angreift, führt sie lediglich zu dessen Berichtigung. Der Angeklagte hat nach den ohne Rechtsverstoß getroffenen Feststellungen mit Heroin Handel getrieben. In dieser Begehungsform gehen die von der Strafkammer dem Schuldspruch zugrundegelegten Begehungsformen Besitz und Abgabe auf, da sie hier Bestandteile des Handeltreibens sind (BGHSt 25, 290). Der Senat konnte den Schuldspruch selbst ändern.

2.

Der Strafausspruch begegnet Bedenken.

Am Schluß ihrer an sich sorgfältigen Darlegung der für die Zumessung der Strafe bestimmenden Umstände führt die Strafkammer aus, die Abwägung aller dieser Umstände stimme mit der Meinung des Verteidigers überein, der erklärt habe, es handele sich um einen Durchschnittsfall, der sich etwas heraushebe. Sie sei der Überzeugung, daß die gerechte Strafe in der Mitte des gesetzlichen Strafrahmens liege. Die verhängte Freiheitsstrafe von fünf Jahren und sechs Monaten entspricht in der Tat dem arithmetrischen Mittel des angewendeten Strafrahmens (§ 11 Abs. 4 BetMG).

Diese Erwägungen der Strafkammer lassen besorgen, daß sie sich bei der Ermittlung der erkannten Strafe von Vorstellungen hat leiten lassen, die der Bedeutung des vom Gesetzgeber aufgestellten Strafrahmens nicht gerecht werden.

Der im Strafrahmen enthaltene Bereich zwischen der gesetzlichen Mindest- und der gesetzlichen Höchststrafe soll alle Schweregrade der jeweils zu beurteilenden Gesetzesverletzung abdecken. Er erfaßt sowohl die denkbar schwersten als auch die denkbar leichtesten Fälle; für sie sind die Grenzwerte des Rahmens vorgesehen. Ob ein solcher Fall vorliegt und welche Strafe für die anderen Fälle aus dem Bereich zwischen den Grenzwerten angemessen ist, ergibt sich für den erkennenden Richter bei der in § 46 StGB vorgeschriebenen Abwägung der für und gegen den Täter sprechenden Umstände. Das bedeutet freilich nicht, daß für den konkreten Fall jeweils nur eine bestimmte Strafe (Punktstrafe) in Betracht käme, deren Höhe anhand der im Urteil dargelegten Umstände ohne weiteres vom Revisionsgericht nachgeprüft werden könnte. Bei der Strafzumessung, also der Gewichtung der einzelnen Umstände, spielen vielmehr aus dem Inbegriff der Hauptverhandlung und dem Eindruck von der Persönlichkeit des Angeklagten gewonnene Momente eine Rolle, die sich einer exakten Richtigkeitskontrolle entziehen und schon deshalb eine volle Nachprüfung des Strafausspruchs unmöglich machen. Das Gesetz trägt dem dadurch Rechnung, daß es lediglich vorschreibt, die für die Zumessung der Strafe bestimmenden Umstände im Urteil anzuführen (§ 267 Abs. 3 Satz 1 StPO).

Das schließt indes nicht aus, anhand der im Urteil dargelegten Erwägungen des Tatrichters zu überprüfen, ob dieser das gewonnene Ergebnis auf einem von unzutreffenden Vorstellungen freien Wege gewonnen hat. Anhaltspunkte hierfür können sich etwa aus Bemerkungen über die Bedeutung der Strafzwecke, aber auch aus der angewendeten Methode des Einordnens der konkreten Tat in den Strafrahmen ergeben.

Die Strafkammer hat die von ihr erkannte Strafe abschließend in der Weise begründet, daß sie die zu ahndende Tat als etwas herausgehobenen Durchschnittsfall bezeichnet, für den die gerechte Strafe in der Mitte des Strafrahmens zu finden sei. Dem liegt die zutreffende Vorstellung zugrunde, daß die nach dem gegebenen Strafrahmen zulässigen Strafen eine Stufenfolge bilden, der die konkret zu beurteilende Tat bei der Zumessung der verwirkten Strafe zugeordnet werden muß, und daß ein Fall mittlerer Schwere seine Entsprechung auch etwa in der Mitte dieser Stufenfolge, also in der Mitte des Strafrahmens haben wird. Indes hat es die Strafkammer versäumt klarzumachen, von welchem Begriff des Durchschnittsfalls sie ausgeht. Mit Recht weist die Revision darauf hin, daß die Schwere eines Falles sowohl an den denkbaren als auch an den praktisch am häufigsten vorkommenden Fällen gemessen werden kann. Da die Strafdrohung nach der bindenden Entscheidung des Gesetzgebers auch die denkbar schwersten Fälle erfassen soll, muß sich der Richter bei der Beurteilung der ihm vorliegenden Sache auch an dieser Fallgruppe orientieren, wenn er die Strafe im richtigen Bereich des Strafrahmens finden soll. Falsch wäre es dagegen, eine Strafe aus der Mitte des Strafrahmens zu wählen, wenn die Schwere der Tat im mittleren Bereich der erfahrungsgemäß immer wieder vorkommenden Fälle liegt. Denn die große Mehrzahl der Straftaten erreicht schon wegen der weiten Fassung der gesetzlichen Tatbestände nur einen verhältnismäßig geringen Schweregrad. Verwendet man diese zahlreichen Fälle zusammen mit den bei weitem weniger häufigen schweren und schwersten Fällen bei der Ermittlung eines Durchschnittswertes der Tatschwere, so muß dieser Wert, der den Regelfall kennzeichnet, notwendig in einem Bereich unter der Mitte der vom Gesetzgeber ins Auge gefaßten Tatbestandsverwirklichungen, die er sämtlich mit der durch Höchst- und Mindeststrafe begrenzten Strafandrohung treffen will, liegen. Würde man einen solchen Regelfall mit einer Strafe aus der Mitte des gesetzlichen Strafrahmens ahnden, so bliebe für Fälle, deren Schwere die Alltagskriminalität übersteigt, ein zu geringer Spielraum für eine dem Einzelfall angepaßte individuelle Strafzumessung. Die Strafe für leichtere Fälle stände auch nicht mehr in einem gerechten Verhältnis zu den dann noch möglichen Strafen für schwere und schwerste Taten (vgl. zum Ganzen Dreher, Über die gerechte Strafe S. 61 ff; Bruns, Strafzumessungsrecht 2. Aufl. S. 85 ff; Horn in SK StGB § 46 Rdn 51; Dreher, StGB 36. Aufl. § 46 Rdn 14).

Da die Strafkammer, wie bemerkt, nicht ausführt, was sie unter einem Durchschnittsfall versteht, läßt sich nicht ausschließen, daß sie in Wirklichkeit den Regelfall meint, der die Verhängung einer Strafe aus der Mitte des Strafrahmens gerade nicht rechtfertigt. Diese Besorgnis liegt um so näher, als die Strafkammer auf Darlegungen des Verteidigers Bezug nimmt, von denen vernünftigerweise nicht angenommen werden kann, daß sie den die Verhängung der erkannten Strafe rechtfertigenden denkbaren Durchschnittsfall nachweisen sollten.

Der Strafausspruch muß nach alledem aufgehoben werden.