Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 17.12.1982, Az.: BVerwG 8 CB 83.80

Die Revision ist unzulässig (§§ 144 Abs. 1, 143 VwGO).

Nach § 34 Abs. 2 Satz 1 WPflG bedarf das Rechtsmittel der Revision einer Zulassung nur dann nicht, "wenn wesentliche Mängel des Verfahrens im Sinne der Verwaltungsgerichtsordnung gerügt werden". Der Kläger behauptet, daß ein solcher Mangel vorliege. Er beanstandet die Besetzung des Verwaltungsgerichts. Damit macht er einen sog. absoluten Revisionsgrund (vgl. § 138 Nr. 1 VwGO) und dementsprechend auch einen wesentlichen Verfahrensmangel im Sinne des § 34 Abs. 2 Satz 1 WPflG geltend. Sein Vorbringen reicht jedoch für eine Beachtlichkeit der Rüge nicht aus. Nach § 139 Abs. 2 Satz 2 VwGO muß die Revisionsbegründung "die Tatsachen bezeichnen, die den Mangel ergeben". Daran fehlt es. Das Revisionsvorbringen des Klägers ist entweder nicht genügend substantiiert oder nicht schlüssig.

Der Kläger hat innerhalb der Revisionsbegründungsfrist folgendes vorgetragen:

Nach dem Geschäftsverteilungsplan habe die zuständige IV. Kammer durch die Berufsrichter U..., E... und W... erkennen müssen. Mitgewirkt hätten jedoch die Richter E..., H... und W.... Weshalb der Richter U... an der Verhandlung nicht teilgenommen habe, lasse sich der Streitakte nicht entnehmen. Selbst wenn eine Verhinderung vorgelegen haben sollte, sei nicht der Richter H... heranzuziehen gewesen. H... gehöre der I. Kammer an. Deren Mitglieder hätten jedoch (in aufsteigender Reihenfolge) nur mitzuwirken, wenn auch die Mitglieder der XVIII. Kammer verhindert seien. Angesichts dessen habe ein Richter der XVIII. Kammer mitwirken müssen. Mehr als das könne der "Kläger ... nicht nachprüfen" (Schriftsatz vom 11. September 1980 S. 4).

Vorschriftswidrig sei außerdem die Mitwirkung der ehrenamtlichen Richter H... und v. W.... Allein H... sei in der Liste der ehrenamtlichen Richter der IV. Kammer aufgeführt. V. W... gehöre zur I. Kammer. Allerdings solle nach dem Geschäftsverteilungsplan für den Fall einer unvorhergesehenen Verhinderung auf die Hilfsliste zurückgegriffen werden. Weder sei jedoch die unvorhergesehene Verhinderung des an sich zur Mitwirkung berufenen Richters dargetan, noch habe ein der Hilfsliste entnommener Richter mitgewirkt.

Dieses Vorbringen reicht zur Begründung der vom Kläger erhobenen Rüge unvorschriftsmäßiger Besetzung nicht aus. Das Bundesverwaltungsgericht hat mehrfach entschieden, daß eine Besetzungsrüge nur dann zulässig vorgebracht ist, wenn der Revisionskläger die nach seiner Meinung den Mangel begründenden Tatsachen in einer Weise vorträgt, die dem Revisionsgericht die Beurteilung ermöglichen (s. etwa den Beschluß vom 2. April 1980 - BVerwG 9 C 56.80 - Buchholz 310 § 139 VwGO Nr. 53 S. 19; ferner BFH, Urteil vom 30. Oktober 1974 - I R 40/72 - BFHE 114, 85 [86]); das erfordert eine Auseinandersetzung mit den Einzelheiten der einschlägigen Geschäftsverteilung, die auch einschließen muß, daß ein zur Mitwirkung berufener, tatsächlich aber nicht herangezogener Richter nicht verhindert war (vgl. Beschlüsse vom 30. April 1965 - BVerwG VII C 96.64 - S. 3 und vom 6. November 1968 - BVerwG IV B 47.68 - S. 6). Anderenfalls handelt es sich um eine unbeachtliche Rüge "auf Verdacht" (vgl. Beschluß vom 23. Oktober 1980 - BVerwG 2 C 5.80 - DVBl. 1981, 493 [494] sowie BFH, Urteil vom 30. Oktober 1974 a.a.O.). So liegt es hier. Der Kläger meint, daß sich die vorschriftsmäßige Besetzung jeweils anhand der Streitakte ermitteln lassen müsse und daß demzufolge ein Revisionskläger die Unvorschriftsmäßigkeit der Besetzung bereits dann genügend substantiiert rüge, wenn er geltend machen könne, daß zwischen der sich aus dem Geschäftsverteilungsplan ergebenden und der erkennenden Besetzung des Gerichts ein Unterschied bestehe, der sich anhand der Streitakte nicht aufklären lasse. Das ist nicht richtig. Der Kläger hätte weitergehende Erkundigungen einziehen (vgl. Urteil vom 18. Dezember 1980 - BVerwG 6 C 83.79 - S. 8 und Beschluß vom 26. März 1982 - BVerwG 9 CB 1019.81 - Buchholz 310 § 133 VwGO Nr. 36 S. 9 [10]) und auf der Grundlage ihm erteilter Auskünfte bzw. zugänglich gemachter Urkunden zu den Einzelheiten der Vertretung Stellung nehmen müssen (vgl. die Beschlüsse vom 30. April 1965 - BVerwG VII C 96.64 - S. 3 und vom 26. März 1982 a.a.O.). Allenfalls dann hätten sich "konkrete Anhaltspunkte" für einen Besetzungsfehler ergeben können (vgl. BFH, Urteil vom 30. Oktober 1974 a.a.O.).

Auf eine Darlegung der Einzelheiten kann um so weniger verzichtet werden, als die Rüge vorschriftswidriger Besetzung, wenn sie - wie hier - mit Verstößen gegen den Geschäftsverteilungsplan begründet wird, nur für den Fall eines qualifizierten Verstoßes, nämlich nur bei Vorliegen von Willkür zu greifen vermag (BVerwG, Urteile vom 25. November 1964 - BVerwG V C 60.63 - BVerwGE 20, 39 [41] und vom 26. April 1974 - BVerwG VII C 77.72 - Buchholz 310 § 133 VwGO Nr. 11 S. 8 [9], ebenso BGH, Urteil vom 10. Juli 1963 - VIII ZR 204/61 - BGHZ 40, 91 [93] und Beschluß vom 9. März 1976 - X ZB 17/74 - NJW 1976, 1688 f. im Anschluß an BVerfG, Beschlüsse vom 17. Dezember 1969 - 2 BvR 23/65 - BVerfGE 27, 297 [304] und vom 30. Juni 1970 - 2 BvR 48/70 - BVerfGE 29, 45 [BVerfG 30.06.1970 - 2 BvR 48/70] [48 f.]). Da der Revisionskläger in seiner Revisionsbegründung auch das darlegen kann, fehlt es ohne ein Eingehen auf Einzelheiten an einer hinreichend substantiierten Rüge.

Selbst wenn von diesen strengen Anforderungen von Fall zu Fall - je nachdem nämlich, wie leicht oder schwer dem Revisionskläger die Quellen für ein umfassendes Tatsachenvorbringen zugänglich sind - Ausnahmen gemacht werden dürften, bliebe es in der vorliegenden Sache bei der Unzulässigkeit der Revision. Der beschließende Senat hat vom Verwaltungsgericht ergänzende Auskünfte eingeholt. Wäre es zulässig, den sich aus ihnen ergebenden Sachstand dem Kläger zugute zu halten, um auf diese Weise der unzureichenden Substantiierung seines Revisionsvorbringens abzuhelfen, müßte sich der Kläger andererseits das Ergebnis der Ermittlungen so zurechnen lassen, wie wenn er den ermittelten Tatsachenstoff in seiner Revisionsbegründung vorgetragen hätte (vgl. für eine ähnliche Konstellation das Urteil vom 15. April 1977 - BVerwG IV C 31.76 - Buchholz 310 § 133 VwGO Nr. 16 S. 5 [6 f.]). Dann führt jedoch das zur Unzulässigkeit der Revision. Bei dem gegebenen Sachstand ist nämlich der Vorwurf einer - zumal willkürlichen - Verletzung des Geschäftsverteilungsplans unhaltbar; das Revisionsvorbringen des Klägers ist (dann) nicht schlüssig (vgl. zum Erfordernis der Schlüssigkeit etwa die Beschlüsse vom 5. März 1971 - BVerwG IV CB 103.67 - Buchholz 310 § 138 Ziff. 1 VwGO Nr. 11 S. 5 und vom 18. März 1982 - BVerwG 9 CB 1076.81 - Buchholz 310 § 133 VwGO Nr. 35 S. 7 [8]).

Die Mitwirkung des Berufsrichters Hüffer entspricht, wie auch der Kläger nicht verkennt, dem Geschäftsverteilungsplan, wenn die Richter U... (IV. Kammer), A... (XVIII. Kammer), E... (XVIII. Kammer) und W... (I. Kammer) an der Mitwirkung verhindert waren. Diese Voraussetzung ist erfüllt. Die Richter U... und W... waren beurlaubt; der Richter E... war vom Dienst befreit; der Richter A... schied kraft Gesetzes von der Mitwirkung aus (vgl. § 18 Satz 2 VwGO).

Im Hinblick auf die Heranziehung der ehrenamtlichen Richter ergibt die unter dem 6. Februar 19 81 ergänzte Äußerung des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle des Verwaltungsgerichts vom 30. September 1980, daß die Richter H...(Nr. 5) und H... (Nr. 6) hätten mitwirken müssen. Herr H... habe sich am Terminstag telefonisch krankgemeldet. Deshalb habe auf die Hilfsliste B (Termine für Haussitzungen) zurückgegriffen werden müssen. Da die Richter dieser Liste bereits bis zur Nr. 11 (S...) vergeben gewesen seien, habe der Versuch der Heranziehung mit der Nr. 12 (Stolz) begonnen. Er selbst habe die Richter der Nrn. 12 bis 16 vergeblich telefonisch zu erreichen versucht. Gelungen sei ihm dies erst beim Richter Nr. 17 (v. W...).

Auf der Grundlage dieser Feststellungen und Erklärungen ist für eine Vorschriftswidrigkeit der Besetzung nichts ersichtlich, geschweige denn für das Vorliegen von Willkür. Was der Kläger dem entgegenzuhalten versucht, geht fehl. Der Kläger scheint von der Vorstellung auszugehen, daß der Anspruch auf den gesetzlichen Richter (Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG) zugleich ein Anspruch auf die "Qualität" gerade des jeweils berufenen Richters sei und daß den Parteien im Fall der Verhinderung mehrerer Ersatzrichter zugemutet werde, sich mit einer "schlechteren" Besetzung abzufinden. Diese Vorstellung ist abwegig. Für die Gewährleistung des gesetzlichen Richters ist belanglos, ob an einer Verhandlung der Richter unter Nr. 1 der Liste oder der Richter unter Nr. 18 der Liste teilnimmt. Entscheidend ist einzig, daß die Besetzung nicht unter "sachfremden Einflüssen" zustande kommt (s. BGH, Urteil vom 10. Juli 1963 a.a.O.). So gesehen ist es nicht nur unbedenklich, sondern geradezu erwünscht, daß die Zusammensetzung der Richterbank, wie es der Kläger mißbilligend ausdrückt, eine "Zufallsangelegenheit" ist (Schriftsatz vom 18. Mai 1981 S. 1). In der vorliegenden Sache fehlt für den Verdacht einer Manipulation schlechterdings jeder Anhaltspunkt. Der Kläger wendet zu Unrecht ein, daß sich das Verwaltungsgericht weder ohne weiteres mit der Krankmeldung des ehrenamtlichen Richters Heitz noch der telefonischen Unerreichbarkeit mehrerer Ersatzrichter habe abfinden dürfen. Die Verfahrensweise des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle des Verwaltungsgerichts entspricht der Rechtslage (vgl. Urteil vom 12. Dezember 1973 - BVerwG VI C 104.73 - BVerwGE 44, 215 [216] und Beschluß vom 13. Mai 1976 - BVerwG VII C 5.76 - Buchholz 310 § 30 VwGO Nr. 13 S. 9 [10 f.]). Es liegt auf der Hand, daß sich die Durchführbarkeit von Sitzungen der Tatsachengerichte nicht gewährleisten ließe, wenn im Zusammenhang mit der Verhinderung eines ehrenamtlichen Richters umfangreiche Ermittlungsverfahren eingeleitet werden müßten. Daß der Erfolg des Bemühens, einen Ersatzrichter telefonisch herbeizurufen, von Zufällen abhängt, ist unschädlich. Wenn der Kläger meint, dies könne und müsse durch vorsorgliche Unterrichtungen ausgeschlossen werden, dann ist dieses Vorbringen von seiner falschen Einschätzung dessen beeinflußt, was durch den Anspruch auf den gesetzlichen Richter gewährleistet werden soll. Sofern das Ergebnis nicht manipuliert wird, sondern vom Zufall abhängt, ist unter dem Blickwinkel des Anspruchs auf den gesetzlichen Richter belanglos, ob der Urkundsbeamte bei seinen Telefonaten schon den ersten oder zweiten oder aber erst den siebten Ersatzrichter erreicht.

Die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision kann ebenfalls keinen Erfolg haben. Sie ist unbegründet. Den Darlegungen des Klägers läßt sich ein Zulassungsgrund nicht entnehmen (vgl. § 34 Abs. 3 Satz 1 WPflG in Verbindung mit § 132 Abs. 3 Satz 3 VwGO).

Das angefochtene Urteil weicht nicht von den dafür vom Kläger benannten Urteilen des Bundesverwaltungsgerichts vom 9. Juli 1969 - BVerwG VIII C 101.68 - Buchholz 310 § 86 Abs. 1 VwGO Nr. 65 und vom 9. Juni 1971 - BVerwG VIII C 41.69 - Buchholz 448.0 § 12 WPflG Nr. 52 ab (§ 34 Abs. 2 Satz 3 WPflG).

Richtig ist, daß es nach der Rechtsprechung des beschließenden Senats für die Entbehrlichkeit des Wehrpflichtigen unter anderem darauf ankommen kann, ob sich seine Abwesenheit durch die Verpflichtung einer "Wirtschaftlich tragbaren Ersatzkraft" ausgleichen läßt (Urteil vom 9. Juni 1971 a.a.O. S. 83). Von dieser Rechtsauffassung ist jedoch unmißverständlich auch das Verwaltungsgericht ausgegangen. Es hat zur wirtschaftlichen Tragbarkeit ausdrücklich Stellung genommen (s. S. 15 und 18 f. des angefochtenen Urteils). Daß dies nicht mit dem vom Kläger erwünschten Ergebnis geschehen ist, beruht auf der Würdigung gerade des vorliegenden Falles und nicht auf einer Abweichung von der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts.

Das vom Kläger außerdem angeführte Urteil vom 9. Juli 1969 gibt für eine Abweichungsrüge nichts her. Das Urteil vom 9. Juli 1969 beschäftigt sich aus Anlaß des § 86 Abs. 1 VwGO (Aufklärungspflicht) mit dem Problem hinreichender Sachkunde des Gerichts. Inwiefern in dieser Richtung eine Abweichung vorliegen soll, ist dem Beschwerdevorbringen nicht zu entnehmen. Das Verwaltungsgericht hat seine Würdigung auf das Gutachten einer Sachverständigen gestützt (s. S. 19 des angefochtenen Urteils).

Eine Zulassung der Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung muß ebenfalls ausscheiden. Das vom Kläger angestrebte Revisionsverfahren läßt eine Klärung grundsätzlicher Rechtsfragen offensichtlich nicht erwarten (§ 34 Abs. 2 Satz 2 WPflG). Hinreichend dargelegt ist insoweit lediglich die Meinung des Klägers, von dem Revisionsverfahren könne eine weitere Klärung des Begriffs der wirtschaftlichen Tragbarkeit dahin erwartet werden, daß "nicht nur auf das reine Gehalt der Ersatzkraft, sondern auch auf die sogenannten 'Folgeschäden' und Folgeprobleme, die sich durch die Einberufung des Wehrpflichtigen ergeben, abzustellen ist" (Schriftsatz vom 11. September 1980 S. 10 f.). Dieses Vorbringen führt schon deshalb nicht zum Ziel, weil es im Revisionsverfahren darauf nicht ankäme. Das Verwaltungsgericht hat dahingestellt gelassen, ob der Bewerber vom Herbst 1977 wirtschaftlich tragbar gewesen wäre (UA S. 19). Es hat sich entscheidungstragend darauf gestützt, daß es der Kläger an ausreichenden Bemühungen um eine Ersatzkraft hat fehlen lassen (UA S. 19 ff.). Da die Beschwerde daran nur allgemein Kritik übt, jedoch insoweit keine Rechtsfrage aufzeigt, die vom Bundesverwaltungsgericht erst noch geklärt werden müßte, ist von der Tragfähigkeit dieser Begründung auszugehen. Dann jedoch bestünde in dem vom Kläger angestrebten Revisionsverfahren kein Anlaß, sich mit Fragen auseinanderzusetzen, die die wirtschaftliche Tragbarkeit unter dem Blickwinkel von "Folgeschäden" betreffen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO, [...].