I.

Die Klägerin legte in der Zeit vom 20. Oktober bis 5. November 1958 vor dem Ausschuß für die naturwissenschaftliche, ärztliche und zahnärztliche Vorprüfung an der Rheinischen Friedrich-Wilhelm-Universität Bonn die ärztliche Vorprüfung ab. Während sie in allen übrigen Fächern mit "befriedigend", "gut" oder "sehr gut" beurteilt wurde, erhielt sie in Physiologie das Urteil "nicht genügend" und mußte sich deshalb in diesem Fach am 9. März 1959 einer Wiederholungsprüfung unterziehen, bei der sie ebenfalls mit "ungenügend" beurteilt wurde. Auf Grund dieses Prüfungsergebnisses wurde der Klägerin mitgeteilt, daß sie die Vorprüfung nicht bestanden habe und daß ihr die Fortsetzung des medizinischen Studiums nicht gestattet sei. Gegen diese Entscheidung legte die Klägerin Einspruch ein, der nicht endgültig beschieden wurde.

Daraufhin hat die Klägerin Klage erhoben mit dem Antrag,

Die Klägerin hat ihre Klage damit begründet, daß sie den Vorschriften der Bestallungsordnung für Ärzte vom 15. September 1953 zuwider zur Wiederholungsprüfung weder ausdrücklich zugelassen noch rechtzeitig schriftlich geladen worden sei. Die Vorschriften der Bestallungsordnung seien auch dadurch verletzt worden, daß an der Wiederholungsprüfung als Stellvertreter des Vorsitzenden des Prüfungsausschusses Frau Prof. Dr. P. (Frau Prof. R.) teilgenommen habe. Frau Prof. R. sei zum vierten Stellvertreter des Vorsitzenden bestellt worden, während nach der Bestallungsordnung nur ein Stellvertreter ernannt werden dürfe. Bei ihrer Bestellung zum Mitglied des Prüfungsausschusses sei entgegen der Vorschrift der Bestallungsordnung die Fakultät nicht gehört worden; ihre Bestellung als Stellvertreter des Vorsitzenden stehe auch deshalb im Widerspruch zur Bestallungsordnung, weil sie nicht ordentliche Professorin der medizinischen Fakultät sei. Schließlich sei die Prüfung nicht öffentlich gewesen und habe dadurch gegen die Bestallungsordnung verstoßen.

Das Landesverwaltungsgericht in Köln hat mit Urteil vom 30. Oktober 1959 unter Abweisung der Klage im übrigen die Entscheidung des Beklagten vom 9. März 1959 aufgehoben und seine Entscheidung damit begründet, daß die Wiederholungsprüfung nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme unter Ausschluß der Öffentlichkeit stattgefunden habe.

Die gegen dieses Urteil eingelegte Berufung des Beklagten wurde vom Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen durch Urteil vom 15. Juli 1960 mit folgender Begründung zurückgewiesen:

Der Prüfungsbescheid sei mit Verfahrensfehlern behaftet. Allerdings habe es entgegen der Auffassung der Klägerin keiner förmlichen Zulassung zur Wiederholungsprüfung bedurft. Ohne Bedeutung sei auch, daß die Klägerin nicht drei Tage vor der Wiederholungsprüfung schriftlich geladen worden sei. Dadurch, daß die Klägerin beim Sekretariat des Beklagten angerufen, einen Prüfungstermin erhalten und sich zu diesem Termin der Prüfung gestellt habe, könne sie sich nachträglich auf diesen Mangel nicht berufen. Entgegen der Auffassung des Landesverwaltungsgerichts sei auch die Öffentlichkeit nicht ausgeschlossen gewesen. Daraus, daß an der Universität Bonn, wie auch bei anderen Hochschulen, bei den medizinischen Prüfungen in der Regel keine Zuhörer anwesend seien, könne noch nicht gefolgert werden, daß die vorgeschriebene Öffentlichkeit nicht gewahrt sei. Nur wenn feststände, daß die Prüfungen unter Umständen durchgeführt würden, die es den in Betracht kommenden Interessenten unmöglich machten, an ihnen als Zuhörer teilzunehmen, könne man von einem Ausschluß der Öffentlichkeit sprechen. Solche Feststellungen habe das Berufungsgericht nicht treffen können. Der Prüfungsbescheid sei jedoch rechtswidrig, weil an der Wiederholungsprüfung in Physiologie als Stellvertreter des Vorsitzenden des Prüfungsausschusses Frau Prof. R. teilgenommen habe. Es könne dahingestellt bleiben, ob Frau Prof. R. in Abweichung von der Regel des § 8 Abs. 3 der Bestallungsordnung als nicht ordentliche Professorin der medizinischen Fakultät habe bestellt werden dürfen und ob die nachträgliche Zustimmung der Fakultät zu ihrer Bestellung als Mitglied des Prüfungsausschusses den gesetzlichen Anforderungen genüge. Auf jeden Fall sei es unzulässig gewesen, daß Frau Prof. R. zum vierten Stellvertreter des Vorsitzenden bestellt worden sei und in dieser Eigenschaft an der Wiederholungsprüfung teilgenommen habe. Nach § 30 der Bestallungsordnung müßten Wiederholungsprüfungen in Anwesenheit des Vorsitzenden des Prüfungsausschusses oder seines Stellvertreters stattfinden. Sinn der Vorschrift sei, die Koordinierung der Bewertungsmaßstäbe und die insbesondere bei Einzelprüfungen schlechthin gefährdete Objektivität des Prüfers sicherzustellen. Dieser Sinn würde ad absurdum geführt, wenn eine Vielzahl von Stellvertretern des Vorsitzenden bestellt und nicht einmal geregelt werde, nach welchem System diese Vertreter zu den Wiederholungsprüfungen heranzuziehen sind. Zwar sei Frau Prof. R. von der zuständigen Landesbehörde als Stellvertreter des Vorsitzenden "bestätigt" worden. Gleichwohl führe der Mangel in der Zusammensetzung des Prüfungsausschusses zur Fehlerhaftigkeit der Prüfungsentscheidung, da der Grundgedanke des Beamtenrechts, daß die Nichtigkeit einer Beamtenernennung keinen Einfluß auf die Rechtsgültigkeit der von dem Beamten vorgenommenen Amtshandlungen habe, hier keine Anwendung finde.

Gegen dieses Urteil hat der Beklagte die vom Oberverwaltungsgericht zugelassene Revision eingelegt und die Verletzung von Vorschriften der Bestallungsordnung gerügt. Die Funktion des Vorsitzenden bestehe auch bei der Wiederholungsprüfung darin, die Verfahrensvorschriften zu überwachen. An der Bewertung der Leistungen des Prüflings sei er nicht beteiligt; er habe vielmehr nur aus der Summe der Einzelnoten das Gesamtergebnis der Prüfung zu ermitteln. Bei einer so gearteten Funktion des Vorsitzenden im Prüfungsverfahren bestehe keine Veranlassung, die Zahl seiner Stellvertreter zu beschränken. Die Beachtung der Verfahrensvorschriften könne durch mehrere Stellvertreter ebensogut überwacht werden. Das Oberverwaltungsgericht habe weiterhin die Wirkung der Bestellung von Frau Prof. R. zum Stellvertreter verkannt. Unter Anwendung des im Beamtenrecht geltenden Grundsatzes, daß die Nichtigkeit einer Beamtenernennung keinen Einfluß auf die von dem Ernannten vorgenommenen Amtshandlungen habe, sei Frau Prof. R. rechtswirksam als Stellvertreter des Vorsitzenden des Prüfungsausschusses tätig geworden.

Die Klägerin ist den Ausführungen des Beklagten entgegengetreten.

Der Oberbundesanwalt beim Bundesverwaltungsgericht vertritt den Standpunkt, daß die Bestallungsordnung die Bestellung nur eines Stellvertreters des Vorsitzenden zulasse. Die Durchführung der Wiederholungsprüfung in Anwesenheit eines unzulässigerweise bestellten Stellvertreters des Vorsitzenden mache, die Prüfungsentscheidung anfechtbar.

Mit Schriftsatz vom 1. August 1961 hat die Klägerin mitgeteilt, daß sie inzwischen an der Universität Köln die ärztliche Vorprüfung mit "gut" bestanden habe und daß deshalb der Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt und beantragt werde,

Der Beklagte hat mit Schriftsatz vom 28. August 1961 dieser Erledigungserklärung zugestimmt und die Erklärung für den Beklagten wiederholt mit dem Antrag,

II.

Auf Grund der von beiden Parteien übereinstimmend abgegebenen Erklärung, daß die Hauptsache erledigt ist, hat das Gericht von der Erledigung der Hauptsache auszugehen und nicht nachzuprüfen, ob tatsächlich eine Erledigung der Hauptsache stattgefunden hat. Dies folgt aus der gemäß § 173 der Verwaltungsgerichtsordnung entsprechend anwendbaren Bestimmung des § 91 a ZPO und entspricht allgemeiner Auffassung (vgl. Eyermann-Fröhler, Anm. 7 zu § 161 VwGO; Klinger, Anm. D 2 a zu § 107 VwGO; Koehler, Anm. B III 3 zu § 161 VwGO und Schunck-De Clerck, Anm. 2 b zu § 161 VwGO). Somit ist gemäß § 161 Abs. 2 VwGO nach billigem Ermessen über die Kosten des Verfahrens durch Beschluß zu entscheiden und dabei der bisherige Sach- und Streitstand zu berücksichtigen.

Mit Recht hat das Oberverwaltungsgericht die Rechtmäßigkeit der angefochtenen Prüfungsentscheidung verneint, weil die Wiederholungsprüfung der Klägerin in Physiologie in Anwesenheit der Frau Prof. R. als Stellvertreter des Vorsitzenden des Prüfungsausschusses stattgefunden hat und dadurch gegen zwingende Vorschriften der Bestallungsordnung für Ärzte vom 15. September 1953 (BGBl. I S. 1334) - Bestallungsordnung - verstoßen wurde. Namentlich ist es mit Sinn und Wortlaut des § 8 der Bestallungsordnung nicht vereinbar, wenn mehr als ein Stellvertreter des Vorsitzenden des Prüfungsausschusses bestellt wird. Da der Prüfling auf die Einhaltung dieser gerade auch in seinem Interesse getroffenen Regelung Anspruch hat, ist die rechtliche Wirkung der Bestellung, die auf der Verletzung dieser Vorschrift beruht, für die Rechtmäßigkeit der Prüfungsentscheidung ohne Einfluß. Entscheidend ist vielmehr, daß die Wiederholungsprüfung in Anwesenheit von Frau Prof. R. als vierten Stellvertreter des Vorsitzenden durchgeführt wurde und somit der Prüfungsentscheidung ein ordnungswidriges Verfahren zugrunde liegt. Da das angefochtene Urteil des Berufungsgerichts bereits durch diese Erwägung getragen wird, bedarf es im vorliegenden Verfahren keiner abschließenden Klärung der Frage, ob die vor der Ernennung unterbliebene Anhörung der medizinischen Fakultät (§ 8 Abs. 2 Bestallungsordnung) durch eine nachträgliche Bestätigung der Fakultät ersetzt werden konnte und ob Frau Prof. R. zum Stellvertreter des Vorsitzenden ernannt werden durfte, obwohl sie nicht ordentliche Professorin der medizinischen Fakultät war, § 8 Abs. 3 Bestallungsordnung aber vorschreibt, daß der Vorsitzende und sein Stellvertreter in der Regel den ordentlichen Professoren der medizinischen Fakultät zu entnehmen sind.

Unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes entsprach es daher billigem Ermessen, die Kosten des Verfahrens dem Beklagten aufzuerlegen.