Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Bestechung und wegen Betruges zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zehn Monaten verurteilt und die Vollstreckung der Strafe zur Bewährung ausgesetzt.

Dagegen richtet sich die Revision des Angeklagten, der die Verletzung sachlichen Rechts rügt und das Verfahren beanstandet. Das Rechtsmittel hat mit der Sachrüge Erfolg.

1.

Nach den Feststellungen wurde der Angeklagte als selbständiger Prüfingenieur vom Stadtbahnbauamt der Stadt Dortmund nach einem bestimmten Verteilerschlüssel in regelmäßigen Abständen mit der Prüfung von statischen Berechnungen beauftragt. Zuständig für die Auftragsvergabe war der städtische Bedienstete R. Diesem oblag auch die sachliche und rechnerische Prüfung der von den Statikern über ihre Leistungen erstellten Rechnungen. Sowohl bei der Auftragsvergabe als auch bei der Rechnungsprüfung war R. alleinverantwortlich tätig.

Ende 1987 trat R. mit der Forderung geldwerter Leistungen an den Angeklagten heran. Der Angeklagte sollte Einkäufe, die R. auf dessen Rechnung tätigen wollte und bei denen es sich jedenfalls teilweise um private Einkäufe Ruserts handelte, bezahlen. Zur Erstattung seiner Aufwendungen bot R. dem Angeklagten folgendes an: Bei der Vergabe von Prüfaufträgen an den Angeklagten wolle er, R., in den "Bestellscheinen" überhöhte Stundenzahlen einsetzen. Der Angeklagte solle auf der Grundlage dieser Stundenangaben der Stadt seine Leistungen in Rechnung stellen. Er, R., würde die Richtigkeit der Rechnungen bestätigen und dadurch die Auszahlung überhöhter Honorare veranlassen. "Der Angeklagte, dem daran gelegen war, sich das Wohlwollen R. zu sichern, um auch weiterhin bei der Auftragsvergabe durch die Stadt Dortmund jedenfalls im gleichen Umfang wie bisher berücksichtigt zu werden", ging auf den Vorschlag ein. Er und R. waren sich darüber einig, daß er in den nächsten Jahren für R. Einkäufe Rechnungen über insgesamt etwa 2.000 bis 3.000 DM jährlich begleichen sollte.

Entsprechend dieser Abmachung leistete der Angeklagte in der Zeit von Dezember 1987 bis März 1991 auf 19 Rechnungen über von R. getätigte Einkäufe (im Wert zwischen 30 DM und 2.270 DM) Zahlungen über insgesamt etwa 12.800 DM. Nach der Begleichung einer Rechnung leitete der Angeklagte R. jeweils eine Rechnungskopie zu. Mit Hilfe der Kopien "arbeitete" R. bei den folgenden Aufträgen an den Angeklagten in die Bestellscheine entsprechend überhöhte Stundenzahlen "ein". Der Angeklagte rechnete seine Aufträge nach Maßgabe der von R. vorgegebenen Stundenzahlen ab. Dabei war ihm klar, daß seine Honorarforderungen in Höhe des Betrages seiner Zahlungen auf Wareneinkäufe R. unberechtigt waren. R. "prüfte" die von dem Angeklagten eingereichten Rechnungen und zeichnete sie als sachlich und rechnerisch richtig ab. Sodann gab er sie an die für die Auszahlung zuständige Abteilung weiter und veranlaßte, daß die überhöhten Honorarrechnungen des Angeklagten in voller Höhe bezahlt wurden. Auf diese Weise erhielt der Angeklagte in der Zeit von Ende 1987 bis 1991 durch nicht geschuldete Zahlungen der Stadt den Gesamtbetrag der auf die Einkäufe R. erbrachten Leistungen zurück.

2.

Diese Feststellungen vermögen den Schuldspruch nicht zu tragen.

a)

Die Verurteilung des Angeklagten wegen Bestechung kann keinen Bestand haben, weil sich die für § 334 Abs. 1 StGB erforderliche Unrechtsvereinbarung den Feststellungen nicht entnehmen läßt.

aa)

Diese kann - entgegen der Auffassung der Strafkammer - nicht darin gesehen werden, daß der Angeklagte durch die Begleichung von Rechnungen, soweit diese private Einkäufe R. betrafen, an diesen Leistungen erbrachte und umgekehrt R. die Auszahlung überhöhter Honorare an den Angeklagten ermöglichte und veranlaßte.

Allerdings hat der Angeklagte mit seinen Zahlungen, auch wenn diese letztlich zu Lasten der Stadtkasse gingen, R. im Sinne der §§ 331 ff StGB einen Vorteil gewährt (vgl. BGH NStZ 1987, 327). Auch stellen sich die genannten Handlungen R. ungeachtet ihrer Strafbarkeit als Diensthandlungen im Sinne des § 334 Abs. 1 StGB dar (BGH a.a.O. m.w.N.).

Rusert hat diese Diensthandlungen nach den zugrunde liegenden Absprachen aber nicht "als Gegenleistung" für die vom Angeklagten gewährten Vorteile vorgenommen. Insofern bedarf es hier keiner Entscheidung, ob das von den §§ 331 ff StGB geforderte Beziehungsverhältnis einen Zusammenhang im Sinne eines "do ut des" voraussetzt (Dreher/Tröndle StGB 46. Aufl. § 331 Rdn. 17; a.A. Rudolphi in SK StGB § 331 Rdn. 27; Lackner StGB 20. Aufl. § 331 Rdn. 10; Kuhlen NStZ 1988, 433, 438). Erforderlich ist nämlich jedenfalls, daß der Vorteil dem Empfänger um einer bestimmten geschehenen oder künftigen Diensthandlung willen zugute kommen soll (Lackner aaO), daß er nach dem ausdrücklichen oder stillschweigenden Einverständnis der beiden Beteiligten seinen Grund gerade in der Diensthandlung hat (BGHR StGB § 332 Abs. 1 Satz 1 Unrechtsvereinbarung 3; Maurach/Schroeder/Maiwald, Strafrecht, Besonderer Teil, Teilband 2, 7. Aufl. § 78 Rdn. 15) oder daß er "Äquivalent" (Rudolphi aaO) oder "Entgelt" (BGH NStZ 1987, 326, 327) für die Diensthandlung ist.

Das ist bezüglich der Abrede, in der das Landgericht die Unrechtsvereinbarung sieht, nicht der Fall. Der Angeklagte hat an R. keine Leistungen erbracht, um mit seiner Hilfe die Auszahlung überhöhter Honorare erreichen zu können. Die von ihm gewährten Vorteile waren nicht Entgelt oder Äquivalent für das pflichtwidrige Verhalten R. in bezug auf die Honorarrechnungen. Dieses hatte ausschließlich den Zweck, den Angeklagten im Ergebnis schadlos zu stellen. Das reicht aber für die Annahme des von den §§ 331 ff StGB geforderten Beziehungsverhältnisses nicht aus. Die Anwendung des § 334 Abs. 1 StGB auf diese zwischen dem Angeklagten und Rusert vereinbarte "Auslagenerstattung" wäre auch mit Blick auf den Schutzzweck der Bestechungstatbestände nicht geboten. Der Anschein der Käuflichkeit von Diensthandlungen, dessen Vermeidung die §§ 331 ff StGB bezwecken (vgl. BGHSt 15, 88, 97), wird durch diese Vereinbarung nicht ohne weiteres begründet.

Aus der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 28. Oktober 1986 - 5 StR 244/86 - (BGH NStZ 1987, 326), auf die sich die Strafkammer beruft, ergibt sich nichts anderes. Auch in jener Sache hatte der Amtsträger zwar seine Dienstpflichten - unter anderem - dadurch verletzt, daß er die Auszahlung nicht gerechtfertigter Leistungen anordnete. Die von den Begünstigten ihm gewährten Vorteile bestanden indes darin, daß er entsprechend dem zugrunde liegenden Gesamtplan an den zu Unrecht ausgezahlten Beträgen immer wieder beteiligt wurde. Unter solchen Umständen kann sich der dem Amtsträger gewährte Vorteil - anders als hier - als Entgelt für die pflichtwidrige Amtshandlung darstellen.

bb)

Ein Gegenseitigkeitsverhältnis zwischen den Leistungen des Angeklagten und den dienstlichen Tätigkeiten des R. bestand allerdings insoweit, als der Angeklagte mit den Leistungen an Rusert sicherstellen wollte, auch zukünftig bei der Auftragserteilung jedenfalls in dem bisherigen Umfang berücksichtigt zu werden.

Soweit die Strafkammer das Vorliegen einer Unrechtsvereinbarung dieses Inhalts mit dem Hinweis darauf ablehnt, der Angeklagte habe sich lediglich das allgemeine Wohlwollen R. sichern wollen, kann ihr nicht gefolgt werden. Zwar genügt es für die §§ 331 ff StGB nicht, wenn sich der Vorteilsgeber lediglich das allgemeine Wohlwollen und die Geneigtheit des Beamten erkaufen will (BGHSt 15, 217, 218; BGH NStZ 1984, 24). Das von diesen Vorschriften vorausgesetzte Einvernehmen zwischen Geber und Empfänger muß sich auf eine bestimmte Diensthandlung oder eine Mehrheit bestimmter Diensthandlungen beziehen (BGHSt 32, 290). Unter Berücksichtigung der von der Strafkammer festgestellten Sachbeziehungen und Berührungspunkte, die sich aus dem Zuständigkeitsbereich R. und der Berufstätigkeit des Angeklagten ergeben (vgl. BGHSt a.a.O. S. 292), bestehen hier aber über die Art und Richtung der von dem Angeklagten mit den gewährten Vorteilen erstrebten Diensthandlungen keine Zweifel. Die Strafkammer hat sogar ausdrücklich festgestellt, daß es dem Angeklagten um die Berücksichtigung bei der Vergabe künftiger Aufträge ging. Danach kann aber keine Rede davon sein, daß sich der Angeklagte nur das allgemeine Wohlwollen R. habe erkaufen wollen.

Auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen kann die Verurteilung des Angeklagten wegen Bestechung aber auch im Hinblick auf diese - die Vergabe künftiger Aufträge betreffende - Unrechtsvereinbarung nicht bestehenbleiben. Es ist nicht ausgeschlossen, daß der Angeklagte mit den Leistungen an R. nur sicherstellen wollte, daß dieser ihn bei der Vergabe von Prüfaufträgen auch weiterhin entsprechend dem dafür maßgeblichen Verteilerschlüssel berücksichtige. In diesem Falle strebte der Angeklagte keine pflichtwidrige Diensthandlung des R. an, so daß nur eine Strafbarkeit wegen Vorteilsgewährung gemäß § 333 StGB in Betracht käme. Anders wäre es hingegen, wenn es dem Angeklagten darum gegangen wäre, wenn möglich sein eigenes Auftragsvolumen gegen die Vorgaben des Verteilerschlüssels zum Nachteil anderer Bewerber zu erweitern. Auch für diese Deutung läßt die Formulierung, er habe sicherstellen wollen, "jedenfalls im gleichen Umfang wie bisher berücksichtigt zu werden" Raum.

b)

Auch die Verurteilung des Angeklagten wegen Betruges hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Bedenken bestehen im Hinblick auf das Tatbestandsmerkmal der Erregung eines Irrtums.

Da Rusert als der für die Rechnungsprüfung und Auszahlungsanordnung zuständige städtische Bedienstete über den Umfang der von dem Angeklagten tatsächlich erbrachten Leistungen und die Höhe seiner begründeten Honoraransprüche nicht getäuscht worden ist, kommt, wovon auch die Strafkammer zu Recht ausgeht, lediglich ein von diesem - unter Beteiligung des Angeklagten - begangener Betrug in Betracht. Das setzt aber voraus, daß R., indem er die mit dem inhaltlich unzutreffenden Vermerk "sachlich und rechnerisch richtig" versehenen Rechnungen an die Stadtkasse weitergab, den zuständigen Kassenbeamten täuschte und dieser aufgrund seines Irrtums die Auszahlung überhöhter Beträge an den Angeklagten veranlaßte.

Davon, daß der Kassenbeamte sich in einem solchen Irrtum befand, geht die Strafkammer - unausgesprochen - aus. Diese Annahme entbehrt aber der tatsächlichen Grundlagen. Den Urteilsgründen läßt sich nicht entnehmen, ob überhaupt und gegebenenfalls welche Vorstellungen der zuständige Kassenbeamte der Stadt bei der Auszahlung der Beträge an den Angeklagten hinsichtlich der Richtigkeit des von R. angebrachten Prüfvermerks und der Begründetheit der Honorarforderungen hatte. In den Feststellungen heißt es dazu lediglich, R. habe die "geprüften" Rechnungen des Angeklagten "an die mit der Auszahlung betraute Abteilung weiter" gegeben und somit veranlaßt, "daß die Rechnungen des Angeklagten von der Stadt in voller Höhe bezahlt wurden." Im Rahmen der rechtlichen Würdigung führt die Strafkammer aus, der Angeklagte habe im Zusammenwirken mit R. "der Stadtkasse Arbeitsleistungen vorgespiegelt, die tatsächlich nicht erfolgt waren."

Diese Ausführungen genügen nicht den Anforderungen, die an die Feststellung des für § 263 StGB erforderlichen Irrtums zu stellen sind. Das Vorliegen eines Irrtums ist Tatfrage (Samson in SK StGB § 263 Rdn. 59; Lackner in LK StGB 10. Aufl. § 263 Rdn. 84). Dementsprechend muß sich der Tatrichter unter Ausschöpfung aller Beweismittel die Überzeugung davon verschaffen, daß bei dem Verfügenden ein Irrtum erregt oder unterhalten worden ist. Dabei kann zwar auf den Irrtum auch aus Indizien geschlossen werden. In diesem Zusammenhang kann etwa eine Rolle spielen, ob der Verfügende ein eigenes Interesse daran hatte oder im Interesse eines anderen verpflichtet war, sich von der Wahrheit der Behauptungen des Täters zu überzeugen. In keinem Fall kann sich der Tatrichter aber damit begnügen, den Irrtum des Verfügenden ungeprüft zu unterstellen.

Hier ist unklar, aufgrund welcher Tatsachen die Strafkammer sich die Überzeugung von einer irrtumsbedingten Auszahlung des überhöhten Honorars verschafft hat. Eine Vernehmung des zuständigen Kassenbeamten als Zeugen ist anscheinend unterblieben. Unter Berücksichtigung aller Umstände liegt die Annahme eines Irrtums auch jedenfalls nicht nahe. Sind in einer Behörde oder einem Betrieb die Zuständigkeiten für die Rechnungsprüfung und Auszahlungsanordnung einerseits und für die kassenmäßige Abwicklung andererseits getrennt, so wird es den mit den Kassenaufgaben betrauten Amtsträger oder Mitarbeiter im allgemeinen nur interessieren, ob der dafür Zuständige die sachliche und rechnerische Richtigkeit einer Forderung festgestellt und die Auszahlung des geschuldeten Betrages angeordnet hat. Dementsprechend wird er sich aber auch in der Regel keine Vorstellungen darüber machen, ob die Auszahlungsanweisung in der Sache zu Recht erfolgt ist.

3.

Die Verurteilung des Angeklagten wegen Bestechung und Betrugs kann danach keinen Bestand haben.

Der neue Tatrichter wird auch Gelegenheit zu der Prüfung haben, ob sich der Angeklagte durch die Einreichung der überhöhten Honorarrechnungen nicht - statt eines gemeinschaftlichen Betrugs - der Beihilfe zu einer von R. zum Nachteil der Stadt begangenen Untreue schuldig gemacht hat (vgl. BGH NStZ 1987, 326).

Hinsichtlich der vom Generalbundesanwalt angesprochenen Konkurrenzfrage weist der Senat auf die Entscheidung BGH NStZ 1987, 326 hin.