Bundesgerichtshof
Urt. v. 15.03.1995, Az.: 2 StR 702/94

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Vergewaltigung in zwei Fällen, in einem Fall in Tateinheit mit Körperverletzung, zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt und auf Einziehung eines Trommelrevolvers erkannt. Mit seiner Revision gegen dieses Urteil rügt der Angeklagte die Verletzung formellen und materiellen Rechts. Das Rechtsmittel bleibt ohne Erfolg.

Der Erörterung bedarf nur eine Rüge der Verletzung des Beweisantragsrechts, der folgender Sachverhalt zugrunde liegt:

Nach den Feststellungen hatte der Angeklagte mit der Geschädigten T. H. am 8. April 1993 und in der darauffolgenden Nacht jeweils ohne Benutzung eines Kondoms Geschlechtsverkehr.

In der Hauptverhandlung hatte die Verteidigerin des Angeklagten folgenden Beweisantrag gestellt:

"I. Beweistatsachen

1. Herr Ha. hatte am 6. oder 7.4.1993 mit der Zeugin G. sexuellen Verkehr. Am 10.4.1993 teilte ihm die Zeugin G. mit, sie habe sich mit Gonorrhoe angesteckt. Die Zeugin litt unter Gonorrhoe und hatte in dem für die Ansteckung in Betracht kommenden Zeitraum mit keiner anderen Person sexuellen Verkehr ... .

2. Wenn ein mit Gonorrhoe infizierter Mann ohne Kondom den Geschlechtsverkehr mit einer Frau ausübt, kommt es in jedem Fall zu einer Infizierung der Frau.

II. Beweismittel

1. Zeugnis der Frau G. ...

2. Sachverständigengutachten zu 2. mit der Anregung, den Facharzt für Dermatologie und Venerologie Dr. P. ... zum Sachverständigen zu bestellen.

III. Begründung

In der Hauptverhandlung hat die Zeugin T. H. behauptet, Herr Ha. habe am 8.4.1993 und in der Nacht vom 8. auf den 9.4.1993 mit ihr völlig ungeschützt den Geschlechtsverkehr ausgeübt. Er litt zu dieser Zeit an Gonorrhoe. Wäre die Behauptung der Zeugin H. zutreffend, so wäre sie unweigerlich angesteckt worden. Auf ausdrückliches Befragen verneinte sie jedoch in der Hauptverhandlung jegliche Erkrankung oder Ansteckung durch Herrn Ha.. Auch der sie später untersuchende Arzt bestätigte ihre Gesundheit und fand keine Anhaltspunkte für eine Geschlechtskrankheit."

Diesen Beweisantrag hat die Strafkammer mit folgender Begründung zurückgewiesen:

"Die in das Wissen der Zeugin G. gestellten Tatsachenbehauptungen sind für die Entscheidung ohne Bedeutung.

Selbst wenn die Zeugin am 6. oder 7. April 1993 mit dem Angeklagten sexuellen Verkehr hätte ... und es hierbei bei ihr zu einer Infizierung an Gonorrhoe gekommen wäre, muß dies nicht heißen, daß es auch bei einem mit der Zeugin H. vom Angeklagten ausgeführten Geschlechtsverkehr bei dieser zu einer Ansteckung mit dieser Geschlechtskrankheit gekommen sein muß.

Wie eine telefonische Anfrage bei dem vom Angeklagten als Sachverständigen benannten Dr. P. ergeben hat, führt die Ausübung des Geschlechtsverkehrs nur in 50-60 % der Fälle zur Ansteckung des Partners mit Gonorrhoe ...".

Die Zurückweisung des Beweisantrags war rechtsfehlerhaft. Soweit mit dem Antrag unter Beweis gestellt war, daß ein mit Gonorrhoe infizierter Mann bei einem ohne Kondom ausgeführten Geschlechtsverkehr "in jedem Fall" die Sexualpartnerin infiziere, ist dieser Antrag zurückgewiesen worden, ohne daß hierfür einer der in § 244 Abs. 3 und 4 StPO genannten Ablehnungsgründe geltend gemacht worden wäre. Das Landgericht hat sich zur Begründung dieser Entscheidung insbesondere weder auf Offenkundigkeit des Gegenteils der Beweisbehauptung noch auf eigene - etwa durch die telefonische Anfrage bei dem benannten Sachverständigen erworbene - Sachkunde berufen (vgl. OLG Hamm NJW 1978, 1210 [OLG Hamm 06.01.1978 - 4 Ss OWi 1961/77]), vielmehr unmittelbar auf das Ergebnis der zur Beweisfrage selbst telefonisch eingeholten Auskunft des Sachverständigen abgestellt. Dies läßt nur den Schluß zu, daß es der Auffassung war, die Beweisfrage durch Einholung dieser Auskunft geklärt und den Beweisantrag damit bereits erledigt zu haben. Darin liegt ein Verfahrensfehler. Wo auf einen Beweisantrag hin die Beweiserhebung innerhalb der Hauptverhandlung im Strengbeweisverfahren durchzuführen ist, darf dieses Verfahren nicht durch ein Freibeweisverfahren ersetzt werden, das außerhalb der Hauptverhandlung und damit ohne Mitwirkung der Verfahrensbeteiligten stattfindet; es ist nicht zulässig, einen Beweisantrag mit der Begründung abzulehnen, daß die Beweisfrage bereits im Freibeweisverfahren geklärt sei.

Auf diesem Verfahrensfehler beruht das Urteil jedoch nicht. Im vorliegenden Falle ist eindeutig und zweifelsfrei auszuschließen, daß die beantragte, im Strengbeweisverfahren durch Vernehmung des benannten Sachverständigen in der Hauptverhandlung durchzuführende Beweiserhebung zur Bestätigung der Beweisbehauptung geführt hätte; denn das Gegenteil des behaupteten Erfahrungssatzes ist offenkundig: auch der ungeschützte Geschlechtsverkehr eines mit Gonorrhoe infizierten Mannes muß nicht stets und ausnahmslos zur Ansteckung der Sexualpartnerin führen (wie übrigens auch nicht jede Infizierung mit Krankheitserregern zwangsläufig eine entsprechende Erkrankung hervorruft). Demgemäß hätte die von der Revision vermißte Beweiserhebung die gegenteilige Behauptung weder bestätigt noch überhaupt bestätigen können; sie wäre nutzlos gewesen. Durch die fehlerhafte Zurückweisung des Beweisantrags ist der Angeklagte mithin nicht beschwert.

Allerdings macht die Revision geltend, durch eine Befragung des Sachverständigen wären die für die Infektionswahrscheinlichkeit maßgeblichen Umstände ermittelt worden - dabei hätte sich ergeben, daß eine Infektion "durchaus wahrscheinlich, wenn nicht sogar annähernd sicher" gewesen sei. Inwieweit diese Ergebnisprognose begründet erscheint, mag zweifelhaft sein, zumal der Angeklagte bei keinem der beiden Geschlechtsakte in der Scheide der Frau ejakuliert hat. Doch kann dies dahingestellt bleiben. Selbst wenn das Tatgericht von einer höheren Infektionswahrscheinlichkeit ausgegangen wäre, kann nach dem Gesamtzusammenhang der Beweiswürdigung des angefochtenen Urteils ausgeschlossen werden, daß es nicht zu einer Verurteilung des Angeklagten gekommen wäre. Das Fehlen entsprechender Erörterungen im Urteil kann dann auch nicht als sachlich-rechtlicher Mangel angesehen werden.

Im übrigen ist die Revision unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO.