I.

Der Antragsteller streitet mit dem Beteiligten darüber, ob ihm bei der Einstellung des Herrn Dr. P. als Abteilungsleiter der Innenrevision und bei der Erteilung der Prokura an den Leiter der Abteilung Kapitalmarktgeschäft, Herrn C., ein Mitbestimmungsrecht zugestanden hat. Der Beteiligte verneint dies und beruft sich darauf, daß die beiden Beschäftigten von der Mitbestimmung ausgenommen seien, weil sie ein "bereinigtes" Bruttogehalt von mehr als 50.000 DM erhielten und damit eine über der Besoldungsgruppe A 16 liegende Vergütung hätten.

Dem Beschlußverfahren liegt im einzelnen folgender Sachverhalt zugrunde:

Die Lastenausgleichsbank (Bank für Vertriebene und Geschädigte) ist eine Anstalt des öffentlichen Rechts. Sie gliedert sich in einen vierköpfigen Vorstand und vier Hauptabteilungen (Geschäftsbereiche), an deren Spitze jeweils ein Bankdirektor als Hauptabteilungsleiter steht. Lediglich die Hauptabteilung 4 (Geld- und Kapitalmarktgeschäft) wird von einem Abteilungsdirektor geleitet. Diese Hauptabteilungen gliedern sich in Abteilungen; einige Abteilungen - so auch die Innenrevision, zu deren Leiter Dr. P. bestellt worden ist - sind dem Vorstand direkt unterstellt. Die Hauptabteilung "Geld- und Kapitalmarktgeschaft" umfaßt die beiden Abteilungen 41 "Geldmarktgeschäft" und 42 "Kapitalmarktgeschäft"; letztere Abteilung wird von Herrn C. geleitet.

Mit Ausnahme des Leiters der Abteilung Innenrevision besitzen alle Abteilungsleiter ebenso wie die Hauptabteilungsleiter Prokura (in Form der Gesamtprokura).

Für die Beschäftigten der Lastenausgleichsbank gilt der Tarifvertrag für das private Bankgewerbe (Anschlußtarif). Der persönliche Geltungsbereich dieser Tarifverträge umfaßt nicht alle Beschäftigten. Neben den Tarifangestellten gibt es übertariflich und außertariflich bezahlte Angestellte. Für die Hauptabteilungsleiter und Abteilungsleiter besteht lediglich ein nach außen unverbindlicher interner Gehaltsrahmen, der in erster Linie die Kompetenzabgrenzung zwischen dem Personalausschuß des Verwaltungsrats und dem Vorstand bei der gehaltlichen Einstufung dieser Angestellten betrifft. Ansprüche dieser Angestellten auf eine bestimmte Einstufung bestehen nicht.

Der Antragsteller ist der Meinung, daß er bei der Einstellung des Dr. P. als Abteilungsleiter und bei der Erteilung der Prokura an den Abteilungsleiter C., die nach seiner Auffassung mit einer Höhergruppierung verbunden gewesen sei, ein Mitbestimmungsrecht gehabt habe. Er hat ein Beschlußverfahren eingeleitet und eine entsprechende Feststellung begehrt. Zur Begründung hat er geltend gemacht, daß es bei öffentlich-rechtlichen Anstalten, die ganz oder überwiegend - wie die Lastenausgleichsbank - nach privatrechtlichen Gesichtspunkten geführt würden, nicht auf einen Vergleich zwischen der Besoldung der Besoldungsgruppe A 16 und der nach einem Gehaltsrahmen gezahlten Vergütung ankommen könne, sondern darauf, ob die beiden Abteilungsleiter leitende Angestellte im Sinne des § 5 Abs. 3 des Betriebsverfassungsgesetzes (BetrVG) seien. Das müsse verneint werden, weil beide weder unternehmerische Punktionen ausübten noch ihr Handeln den unternehmerischen Funktionen gleichwertig sei.

Der Beteiligte ist dem entgegengetreten und hat ausgeführt, schon der Besoldungs- und Vergütungsvergleich, auf den es nach der gesetzlichen Regelung allein ankomme, ergebe die Herausnahme beider Abteilungsleiter aus der Mitbestimmung. Darüber hinaus seien sie nach ihrer Stellung und ihrem Aufgabenbereich leitende Angestellte.

Verwaltungsgericht und Oberverwaltungsgericht haben es auf den Vergleich der Vergütung beider Abteilungsleiter mit dem Gehalt nach der Besoldungsgruppe A 16 abgestellt und festgestellt, daß die Vergütung erheblich darüber liege. Sie haben den Feststellungsantrag bzw. die Beschwerde zurückgewiesen.

Mit der zugelassenen Rechtsbeschwerde verfolgt der Antragsteller seinen Feststellungsantrag weiter. Er ist der Auffassung, die in § 77 Abs. 1 Satz 2 BPersVG angesprochenen Beamten oder Beamtenstellen seien, zumal derartige Stellen bei der Lastenausgleichsbank nicht vorhanden seien, keine Ansatzpunkte für eine Ausdehnung dieser Ausnahmeregelung auf arbeitsrechtliche Beziehungen. § 77 Abs. 1 Satz 2 BPersVG erfasse nur die personelle Mitbestimmung von Angestellten, die Beamtenstellen innehätten. Bei Angestelltenstellen greife diese Ausnahmeregelung nicht ein.

Der Beteiligte tritt dieser Auffassung entgegen und beantragt, die Rechtsbeschwerde zurückzuweisen.

Der Oberbundesanwalt stimmt dem angefochtenen Beschluß zu.

II.

Die Rechtsbeschwerde hat Erfolg. Dem Antragsteller stand bei der Einstellung des Dr. P. als Leiter der Abteilung Innenrevision ein Mitbestimmungsrecht zu, weil dieser nicht zu dem nach § 77 Abs. 1 Satz 2 des Bundespersonalvertretungsgesetzes (BPersVG) vom 15. März 1974 (BGBl. I S. 693) von der Mitbestimmung in Personalangelegenheiten ausgeschlossenen Personenkreis gehört. Ebensowenig wird der Abteilungsleiter C. von dieser Regelung erfaßt.

Das Beschwerdegericht ist zutreffend davon ausgegangen, daß die Lastenausgleichsbank dem Bundespersonalvertretungsgesetz unterliegt. Durch § 1 Abs. 1 des Gesetzes über die Lastenausgleichsbank vom 28. Oktober 1954 (BGBl. I S. 293) ist sie von einer Aktiengesellschaft (vgl. § 16 des Gesetzes) in eine Anstalt des öffentlichen Rechts mit eigener Rechtspersönlichkeit umgewandelt worden; als solche wird sie von § 1 Satz 1 BPersVG erfaßt.

Zu Unrecht hat das Beschwerdegericht die Voraussetzungen des § 77 Abs. 1 Satz 2 BPersVG angenommen. Diese Vorschrift, die mit § 72 Satz 2 des Personalvertretungsgesetzes vom 5. August 1955 (BGBl. I S. 477) - PersVG 1955 - übereinstimmt, enthält eine Ausnahmeregelung; sie bestimmt, daß die in § 75 Abs. 1 und 3 Nr. 14, § 76 Abs. 1 aufgezählten Personalangelegenheiten bei den in § 36 des Bundesbeamtengesetzes bezeichneten Beamten und bei Beamtenstellen ab Besoldungsgruppe A 16 an aufwärts nicht der Mitbestimmung des Personalrats unterliegen.

Diese Vorschrift erfaßt auch Angestellte, die sich in entsprechenden Stellen befinden. Sie spricht zwar nicht ausdrücklich von Angestellten; aus der Bezugnahme auf die in § 75 Abs. 1 BPersVG aufgeführten mitbestimmungspflichtigen Personalangelegenheiten der Angestellten geht jedoch hervor, daß die Angestellten in die Ausschlußregelung des § 77 Abs. 1 Satz 2 BPersVG einbezogen sind, die eine Beamtenstelle von der Besoldungsgruppe A 16 an aufwärts innehaben. Entgegen der Auffassung des Antragstellers verlangen Sinn und Zweck der Vorschrift, wie das Bundesverwaltungsgericht zu der insoweit gleichlautenden Bestimmung des § 72 Satz 2 PersVG 1955 im Beschluß vom 9. November 1962 - BVerwG 7 P 13.61 - (BVerwGE 15, 146 = PersV 1963, 205 - ZBR 1963, 59) ausgeführt hat, sie auch auf Angestellte Anwendung finden zu lassen, die zwar keine Beamtenstelle von der Besoldungsgruppe A 16 an aufwärts innehaben, aber eine Stellung bekleiden, die unter Berücksichtigung der personalvertretungsrechtlichen Bedeutung der Vorschrift einer solchen Beamtenstelle entspricht.

§ 77 Abs. 1 Satz 2 BPersVG will seiner Zielsetzung nach sicherstellen, daß für herausgehobene Stellen unabhängige Personalentscheidungen getroffen werden, die der Bedeutung der darauf zu verrichtenden Tätigkeit und der damit verbundenen Verantwortung gerecht werden. Aus dieser Sicht ist es gleichgültig, ob eine bestimmte Tätigkeit von einem Angestellten oder einem Beamten wahrgenommen und die damit verbundene größere Verantwortung von einem Beamten oder Angestellten getragen wird. Ein sachlich einleuchtender Grund für eine unterschiedliche Behandlung beider Falle läßt sich nicht finden. Allein der Unterschied, daß ein Beamter in der Regel eine hoheitliche Tätigkeit, der Angestellte nichthoheitliche Aufgaben der öffentlichen Verwaltung wahrnimmt, die heute ohnehin den überwiegenden Teil der Verwaltungstätigkeit ausmachen, kann, wenn beide Tätigkeiten von gleich herausgehobener Bedeutung sind und eine gleichgroße Verantwortung mit sich bringen, keine personalvertretungsrechtlich unterschiedliche Behandlung ihrer Personalangelegenheiten rechtfertigen.

Aus diesem der Ausschlußregelung zugrunde liegenden Zweck folgt allerdings auch, daß der vom Beschwerdegericht einschränkungslos angewandte Besoldungs- und Vergütungsvergleich mit der Zielsetzung des § 77 Abs. 1 Satz 2 BPersVG nicht in Einklang steht. Die Vorschrift spricht, um ihre Zielsetzung zu unterstreichen, nicht von Beamten der Besoldungsgruppe A 16 und höher, sondern von Beamtenstellen von der Besoldungsgruppe A 16 an aufwärts. Sie stellt es damit nicht lediglich auf die Besoldung, sondern vor allem auf den Amtsinhalt ab. Wird z.B. ein Oberregierungsrat auf einer Stelle der Besoldungsgruppe A 16 verwendet, ohne daß er befördert worden und in die Planstelle eingewiesen ist, so wird er bereits von § 77 Abs. 1 Satz 2 BPersVG erfaßt, obgleich seine Besoldung unter der Besoldungsgruppe A 16 liegt.

Maßgebend kommt es, wie das Bundesverwaltungsgericht bereits zu dem insoweit inhaltlich übereinstimmenden § 79 Abs. 2 des Personalvertretungsgesetzes für das Land Niedersachsen (Nds.PersVG) in der Fassung vom 24. April 1972 (Nieders.GVBl. S. 232) im Beschluß vom 7. November 1975 - BVerwG 7 P 8.74 - (BVerwGE 49, 337 [339]) ausgeführt hat, auf die sich aus dem Amtsinhalt ergebenden Funktionen an; sie bilden die Grundlage des Vergleichs.

Das Beschwerdegericht meint zwar, in der Besoldungsgruppe A 16 seien die unterschiedlichsten Funktionen zusammengefaßt, so daß ein Vergleich zwischen ihnen und der Tätigkeit eines Angestellten nicht möglich sei. Dem vermag der Senat nicht zu folgen. Das Bundesbesoldungsgesetz (BBesG) in der Fassung vom 23. Mai 1975 (BGBl. I S. 1174), zuletzt geändert durch das Gesetz vom 22. Dezember 1977 (BGBl. I S. 3103) stellt es für die Bemessung der Besoldung und damit für die Einreihung in die einzelnen Besoldungsgruppen auf den Inhalt der dem Amt zugeordneten Funktionen, ihre Wertigkeit und auf die mit den Dienstaufgaben verbundene Verantwortung ab (vgl. § 14, § 20 Abs. 3 Satz 1, § 25, § 26 Abs. 3 Satz 1 BBesG). Gerade die hier für das Einsetzen der Ausnahmeregelung bezeichnete Besoldungsgruppe A 16 umfaßt die Spitzenämter in dieser Besoldungsordnung, darunter Ämter, die zum großen Teil sogar höher eingestuft sein können (z.B. Bundesbankdirektor, Botschafter) oder aber Beamte, die in den Zentralverwaltungen in der Verantwortung herausgehobene Stellen (z.B. Ministerialräte) und in den Mittelbehörden führende Ämter (z.B. Leitender Direktor) innehaben.

Um die Wertigkeit dieser Ämter mit den Stellen, um die es im vorliegenden Fall geht, in Beziehung zu setzen, ist mit BVerwGE 49, 337 (340) die Frage zu stellen, in welcher Besoldungsgruppe sich die Abteilungsleiter der Lastenausgleichsbank befänden, wenn sie als Beamte eingestellt worden wären. Während sich in der damals entschiedenen Sache diese Frage im Hinblick auf eine Besoldungsordnung, die auch das von dem Angestellten wahrgenommene Amt besoldungsmäßig erfaßte, leicht beantworten ließ, ergibt sich im vorliegenden Fall - insoweit ist dem Beschwerdegericht zuzustimmen - die Schwierigkeit, daß es bei der Lastenausgleichsbank keine Beamtenstellen gibt, sondern nur Angestellte. Diese Angestellten wiederum werden nicht - wie bei sonstigen Dienststellen - nach dem Bundes-Angestelltentarifvertrag (BAT) vergütet, was nicht nur einen Vergleich der Gehälter, sondern auch der Funktionen zuließe; ihre Vergütung richtet sich vielmehr nach dem Tarifvertrag für das private Bankgewerbe (Anschlußtarif) und wird bei den hier in Rede stehenden Stellen lediglich durch einen Gehaltsrahmen begrenzt, der dem Vorstand einen offenbar großen Spielraum bei der Bemessung des Einzelgehaltes beläßt. Das führt dazu, daß es nur nach unten begrenzte Angaben über "bereinigte" Bruttogehälter gibt, die bereits über der Endstufe der Besoldungsgruppe A 16 liegen. Daß diese Gehaltseinstufung nicht den normalen Dienstbezügen eines Beamten der Besoldungsgruppe A 16 gegenübergestellt werden kann, ergibt sich aus dem unbestrittenen Vorbringen des Antragstellers, bei der auch als bundesunmittelbare Anstalt geschaffenen Kreditanstalt für Wiederaufbau seien bei einem reinen Vergütungsvergleich von 600 Beschäftigten knapp 65 % auf Grund der Höhe ihrer Vergütung von der Mitbestimmung ausgenommen.

Das alles zeigt, daß der bloße Vergütungsvergleich, dem das Beschwerdegericht das Wort redet, nicht angebracht ist und auch nicht dem Zweck des § 77 Abs. 1 Satz 2 BPersVG entspricht. Er würde dazu führen, daß ein sehr großer Teil der Beschäftigten, unter Umständen sogar die Mehrheit von der Mitbestimmung ausgenommen wäre. Es müssen deshalb für Fälle der vorliegenden Art andere Maßstäbe gefunden werden, die eine dem Zweck der Vorschrift als Ausnahmeregelung entsprechende Lösung ermöglichen.

Das Bundesverwaltungsgericht hat in dem bereits genannten Beschluß vom 9. November 1962 (a.a.O.) unter anderem auch auf die Vorschrift des § 4 Abs. 2 Buchst. c des damals geltenden Betriebsverfassungsgesetzes vom 11. Oktober 1952 (BGBl. I S. 681) - BetrVG 1952 - Bezug genommen und dieser Regelung für den damals entschiedenen Fall entnommen, daß Angestellte eines privatrechtlich geführten öffentlich-rechtlichen Unternehmens dann von der Mitbestimmung ausgeschlossen seien, wenn sie nach der genannten Vorschrift des Betriebsverfassungsgesetzes als leitende Angestellte anzusehen seien. Das Gericht hat damals jedoch nur unterstützend auf diese Regelung zurückgegriffen und seine Entscheidung nicht ausschließlich auf diesen rechtlichen Gesichtspunkt gestützt. Der Senat ist der Auffassung, daß im Rahmen des § 77 Abs. 1 Satz 2 BPersVG nicht auf § 5 Abs. 3 des Betriebsverfassungsgesetzes - BetrVG - vom 15. Januar 1972 (BGBl. I S. 13) zurückgegriffen werden kann. Im Gegensatz zu manchen Landespersonalvertretungsgesetzen (z.B. § 80 Abs. 2 des Personalvertretungsgesetzes für Rheinland-Pfalz - LPersVG - vom 5. Juli 1977 - GVBl. S. 213 -) nimmt die bundesrechtliche Vorschrift auf § 5 Abs. 3 BetrVG nicht Bezug. Die Auslegung, die das Bundesarbeitsgericht in dem grundlegenden Beschluß vom 5. März 1974 - 1 ABR 19/73 - (AP Nr. 1 zu § 5 BetrVG 1972) dieser Vorschrift gegeben hat, paßt nicht auf die privatrechtlich organisierten öffentlich-rechtlichen Anstalten. Das Bundesarbeitsgericht geht in dieser Entscheidung davon aus, daß die Erfüllung der in § 5 Abs. 3 Nr. 1 bis 3 BetrVG aufgezählten Voraussetzungen für die Anwendung dieser Vorschrift allein nicht genügt, sondern daß diese vielmehr stillschweigend von einem Oberbegriff des leitenden Angestellten ausgeht. Dieser setzt die Ausübung unternehmerischer Punktionen oder unternehmerischer Teilaufgaben voraus, die der Gesamttätigkeit des Angestellten das Gepräge geben und zu einer Interessenpolarität zur übrigen Arbeitnehmerschaft führen. Diese Folge kann sich bei öffentlich-rechtlichen Körperschaften oder Anstalten, auch wenn sie privatrechtlich geführt werden, in aller Regel nicht ergeben. Selbst im Geltungsbereich des Betriebsverfassungsgesetzes ergeben sich Schwierigkeiten, weil § 5 Abs. 3 BetrVG nicht auf alle Betriebe paßt, wie der Beschluß des Bundesarbeitsgerichts vom 28. Januar 1975 - 1 ABR 52/73 - (AP Nr. 5 zu § 5 BetrVG 1972) zeigt. Auch Zöllner hebt das in seiner Anmerkung zu diesem Beschluß hervor.

Dem Sinngehalt des § 77 Abs. 1 Satz 2 BPersVG kann nur durch einen Stellenvergleich Rechnung getragen werden, der Aufgaben und Funktionen der hier in Rede stehenden Angestelltenstellen in Beziehung zu Inhalt und Bedeutung des Amtes eines Beamten der Besoldungsgruppe A 16 setzt. Der Aufbau der Lastenausgleichsbank und die Verteilung der Aufgaben innerhalb dieser Anstalt lassen erkennen, daß die Stellen der Abteilungsleiter, um die es im vorliegenden Falle geht, nicht den Beamtenstellen der Besoldungsgruppe A 16 entsprechen, sondern darunter liegen.

Nach dem Organisationsplan der Lastenausgleichsbank unterstehen dem die Anstalt leitenden Vorstand vier Hauptabteilungen, die sich wiederum in einzelne Abteilungen (bis zu vier) gliedern. Einige Abteilungen sind unmittelbar dem Vorstand unterstellt.

Diese Gliederung zeigt, daß der Lastenausgleichsbank ein hierarchischer Verwaltungsaufbau und die damit verbundene Abstufung der Stellen ebenso bekannt ist wie den öffentlichen Verwaltungen und anderen öffentlich-rechtlichen Anstalten. Deshalb ist es geboten, zum Vergleich der Angestelltenstellen dieser Bank mit den Beamtenstellen bestimmter Besoldungsgruppen Behörden oder Anstalten heranzuziehen, die nach Gliederung ihrer Aufgaben und Funktionen und nach ihrer Stellung im Verwaltungsaufbau gleichrangig sind.

Die Lastenausgleichsbank entspricht nach Bedeutung und Wirkungsbereich einer Bundesoberbehörde oder der ebenfalls als juristische Person des öffentlichen Rechts organisierten Bundesanstalt für den Güterfernverkehr. Eine über die Bedeutung dieser Bundesoberbehörden und Anstalten hinausgehende Stellung, wie sie z.B. dem Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen zuerkannt ist, kann die Lastenausgleichsbank nach ihrem Aufgabenbereich nicht in Anspruch nehmen.

Der Vergleich ergibt folgendes: Die Leiter der meisten Bundesoberbehörden und der von der Bundesbesoldungsordnung erfaßten öffentlich-rechtlichen Anstalten (Präsidenten) sind in der Besoldungsgruppe B 6 und B 7, ihre ständigen Vertreter (Vizepräsidenten) hingegen in der Besoldungsgruppe B 3. Diesen Behördenleitern und ihren Vertretern entspricht der Vorstand als kollegiales Verwaltungsorgan. Die zweite Leitungsebene, die mit - im Vergleich zu den Leitern - eingeschränkteren Leitungsaufgaben und der Verantwortung für größere Aufgabenbereiche betraut ist, setzt sich aus den Abteilungspräsidenten oder Leitenden Direktoren zusammen, die der Besoldungsgruppe B 2, überwiegend aber der Besoldungsgruppe A 16 angehören. Mit ihnen sind nach Stellung im Organisationsaufbau und demgemäß auch nach der Wahrnehmung von Aufgaben die Hauptabteilungsleiter der Lastenausgleichsbank vergleichbar.

Die Abteilungsleiter hingegen sind als organisatorisch festgelegte dritte Leitungsebene mit den der Besoldungsgruppe A 15 angehörenden Direktoren zu vergleichen, die Leiter bedeutsamer Referate oder von Dezernaten bei den zum Vergleich herangezogenen Bundesoberbehörden und Anstalten sind.

Dieser Vergleich nach Leitungsebenen ist auch von der Sache her gerechtfertigt, weil andernfalls die gehaltsmäßige Besserstellung der Beschäftigten von privatrechtlich geführten öffentlich-rechtlichen Unternehmen zu einer Ausdehnung der Ausnahmeregelung führen würde, die deren Zielsetzung, nur für einen im Verhältnis zur Gesamtzahl der Beschäftigten relativ kleinen Kreis von Beamten oder Angestellten von der Mitbestimmung auszuschließen, widerspräche.