I.

Die Klägerin ist Rechtsnachfolgerin der Firma ... mbH, der der Beklagte mit Vertrag vom ... Februar 19. die Erschließung des gemeindlichen Baugebiets "..." übertrug. Der Vertrag enthält die Verpflichtung zur Herstellung der öffentlichen Verkehrsflächen, eines Schmutzwasserkanals und sonstiger Anlagen auf Kosten des Erschließungsunternehmers, zur Übernahme kommunaler Folgelasten und ferner zum erforderlichen Grunderwerb. Die Rechtsvorgängerin der Klägerin übertrug dem Beklagten im Jahr 19. durch notarielle Verträge die Verkehrsflächen und führte in den Jahren 19. bis 19. durch von ihr beauftragte Baufirmen die Erschließung des Baugebiets durch. Nachdem es zwischen den Vertragsparteien wegen der Inanspruchnahme einer zur Sicherung der Erschließung gestellten Bankbürgschaft zu Unstimmigkeiten gekommen war, vertrat die Rechtsvorgängerin der Klägerin die Auffassung, der Erschließungsvertrag sei (teilweise) unwirksam, und verlangte vom Beklagten die Zahlung von 146.890,92 DM entsprechend einer beigefügten Aufstellung. Der Beklagte lehnte jegliche Zahlung ab.

Die Klägerin hat Klage mit dem Ziel der Verurteilung des Beklagten zur Zahlung von 288.229,23 DM nebst Zinsen erhoben. Sie hat geltend gemacht, der Erschließungsvertrag sei hinsichtlich des vom Beklagten zu tragenden Anteils von zehn v.H. des beitragsfähigen Erschließungsaufwands, der Übernahme gemeindlicher Folgekosten und ferner der Herstellungskosten des Schmutzwasserkanals unwirksam, soweit diese im Fall der Beitragserhebung nach der einschlägigen Abwasserabgabensatzung nicht auf die Eigentümer der im Erschließungsgebiet gelegenen Grundstücke abgewälzt werden dürften.

Das Verwaltungsgericht hat den Beklagten mit Urteil vom 7. Juli 1988 verurteilt, 202.133,17 DM nebst Zinsen an die Klägerin zu zahlen, und die Klage im übrigen abgewiesen. Es hat zur Begründung ausgeführt, der Erschließungsvertrag sei hinsichtlich der Übertragung des Gemeindeanteils gemäß § 129 Abs. 1 Satz 3 BBauG sowie der Übernahme gemeindlicher Folgekosten unwirksam. Das gelte auch hinsichtlich der Übernahme der Herstellungskosten des Schmutzwasserkanals, soweit diese nach der Abwasserabgabensatzung des Beklagten nicht abwälzbar gewesen seien. Insoweit ergebe sich ein Erstattungsanspruch der Klägerin in Höhe von 72.697,24 DM.

Das Oberverwaltungsgericht hat dieses Urteil auf die Berufung des Beklagten mit Urteil vom 27. April 1990 abgeändert und den Beklagten unter Abweisung der Klage im übrigen verurteilt, 128.636,08 DM nebst Zinsen an die Klägerin zu zahlen; die weitergehende Berufung hat es zurückgewiesen. In den Entscheidungsgründen ist ausgeführt: Die Klägerin habe Anspruch auf Erstattung des vom Beklagten zu tragenden Anteils von zehn v.H. der Erschließungskosten und der von ihrer Rechtsvorgängerin erbrachten Zahlungen für Folgekosten, weil der Vertrag vom ... Februar 19. insoweit unwirksam sei. Dagegen habe das Verwaltungsgericht zu Unrecht einen Anspruch auf Erstattung von Herstellungskosten des Schmutzwasserkanals bejaht. Die Auffassung, die Vereinbarungsfreiheit bei Verträgen der vorliegenden Art sei kraft Bundes- oder Landesrechts dahin eingeschränkt, daß die Gemeinde auf den Erschließungsunternehmer nicht mehr an Kosten abwälzen dürfe, als im Fall einer Beitragserhebung von den Grundstückseigentümern im Erschließungsgebiet aufzubringen wären, gehe fehl. Sie ziehe die Grenzen zu eng. Die Verteilung der vertraglich übernommenen Kosten auf die Grundstückserwerber werde vom Erschließungsrecht nicht erfaßt, eine Bindung an die Verteilungsregelungen des kommunalen Beitragsrechts bestehe nicht. Die Interessenlage rechtfertige vielmehr die volle Kostenübernahme durch den Erschließungsunternehmer.

Gegen dieses Urteil richtet sich die vom Bundesverwaltungsgericht zugelassene Revision der Klägerin, mit der diese einen weitergehenden Anspruch auf Erstattung der Kosten der Herstellung des Schmutzwasserkanals in Höhe von 72.697,24 DM nebst Zinsen geltend macht.

Der Beklagte tritt der Revision entgegen.

Der Oberbundesanwalt beim Bundesverwaltungsgericht beteiligt sich am Verfahren.

II.

Die Revision ist begründet. Sie führt im begehrten Umfang zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Das angefochtene Urteil verletzt Bundesrecht (vgl. §§ 137 Abs. 1 Nr. 1 und 144 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwGO).

Zutreffend prüft das angefochtene Urteil hinsichtlich der mit der Revision allein geltend gemachten Kosten der Herstellung eines Schmutzwasserkanals die Voraussetzungen eines öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruchs, d.h. eines Anspruchs auf Rückgewähr von "Leistungen, die ohne rechtlichen Grund bewirkt worden sind" (Urteil vom 19. Dezember 1956 - BVerwG V C 118.55 - BVerwGE 4, 215 <218>). Der Erstattungsanspruch, den die Klägerin geltend macht, ist dem Landesrecht zuzuordnen. Erstattungsansprüche sind nämlich gleichsam umgekehrte Leistungsansprüche, die - deshalb - die Rechtsqualität des ihnen entsprechenden Leistungsanspruchs teilen (vgl. etwa Beschluß vom 24. Januar 1991 - BVerwG 8 B 164.90 - Buchholz 316 § 54 VwVfG Nr. 6 S. 11 <12> m. weit. Nachw.). Das führt bei Erstattungsansprüchen der in Rede stehenden Art zum Landesrecht. Denn die Abwicklung öffentlich-rechtlicher Erschließungsverträge bestimmt sich nach Landesrecht (vgl. Urteil vom 14. April 1978 - BVerwG 4 C 6.76 - BVerwGE 55, 337 <340>). Der Vertrag vom 1./5. Februar 1979 ist (auch) hinsichtlich der in ihm vereinbarten Herstellung eines Schmutzwasserkanals Erschließungsvertrag im Sinne des § 123 Abs. 3 BBauG/§ 124 Abs. 1 BauGB. Der Erschließungsbegriff dieser Vorschrift umfaßt die (öffentliche) Erschließung schlechthin und geht damit insbesondere über den für § 127 Abs. 1 BBauG/BauGB kennzeichnenden Erschließungsbegriff hinaus (§ 127 Abs. 4 BBauG/BauGB).

Das angefochtene Urteil nimmt an, daß das Entstehen eines Erstattungsanspruchs der Klägerin die Nichtigkeit des die Abwälzung der Herstellungskosten betreffenden Vertragsteils und nicht mehr als das voraussetzt. Diese Würdigung beruht auf der irrevisiblen und deshalb den erkennenden Senat bindenden Anwendung und Auslegung des einschlägigen Landesrechts (vgl. § 173 VwGO in Verb, mit § 562 ZPO); gegen sie ist bundesrechtlich nichts zu erinnern.

Nicht zu folgen ist dagegen der weiteren Annahme des angefochtenen Urteils, für die Frage der Wirksamkeit des Erschließungsvertrags sei rechtlich unerheblich, ob und in welcher Höhe der Beklagte die Kosten der Herstellung des Schmutzwasserkanals abgabenrechtlich auf die Eigentümer der Grundstücke im Erschließungsgebiet abwälzen könnte, wenn er die Erschließung in eigener Regie durchgeführt hätte. Diese Annahme verletzt Bundesrecht. Sie verkennt die der inhaltlichen Ausgestaltung eines Erschließungsvertrags vom Gesetz gezogenen Schranken. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts darf die Gemeinde nur diejenige Kosten durch Erschließungsvertrag abwälzen, die sie anderenfalls abgabenrechtlich liquidieren dürfte. Eine inhaltlich dagegen verstoßende Vertragsgestaltung führt zur (teilweisen) Nichtigkeit des Erschließungsvertrags. Das ergibt sich aus folgenden Erwägungen:

Ob eine Regelung, die durch verwaltungsrechtlichen Vertrag getroffen wird, an einem zur Nichtigkeit führenden Mangel leidet, entscheidet zum einen das allgemeine Vertragsrecht und zum anderen das jeweils einschlägige Fachrecht. Für Erschließungsverträge nach Maßgabe des § 123 Abs. 3 BBauG/§ 124 Abs. 1 BauGB ist als Fachrecht eben diese Vorschrift des bundesrechtlichen Erschließungsrechts (einschließlich der an sie anknüpfenden Vorschriften) und sind allgemein-vertragsrechtlich die §§ 54 ff. VwVfG maßgeblich.

Der differenzierenden Regelung in § 59 VwVfG ist zu entnehmen, daß bei verwaltungsrechtlichen Verträgen nicht jeder Rechtsverstoß, sondern nur qualifizierte Fälle der Rechtswidrigkeit zur Nichtigkeit führen sollen. Da die in § 59 Abs. 2 VwVfG aneinandergereihten Tatbestände ohne weiteres ausscheiden, kommt, was die in dem hier zu berurteilenden Erschließungsvertrag vorgesehene Abwälzung der Kosten der Herstellung des Schmutzwasserkanals betrifft, als Nichtigkeitsgrund allein das Vorliegen eines Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot in Betracht (§ 59 Abs. 1 VwVfG in Verb, mit § 134 BGB). Bei der Prüfung dessen ist in erster Linie die Erkenntnis zentral, daß kostenabwälzende Verträge "die ihnen vorgegebene <Kostenzu->Ordnung modifizieren" (Urteil vom 14. April 1978, a.a.O.), indem sie dem Vertragspartner (oder evtl. auch Dritten) Kosten zuzuschieben suchen, die ohne den Vertrag ein anderer - und damit nach Maßgabe des einschlägigen Fachrechts evtl. (auch) die öffentliche Hand - tragen müßte. Angesichts dessen stellen sich bei einer vertraglichen Kostenabwälzung im Zusammenhang mit dem § 59 Abs. 1 VwVfG, § 134 BGB jeweils vier Fragen, die der Trennung bedürfen, nämlich erstens, wer die abgewälzten Kosten tragen müßte, wenn der Vertrag hinweggedacht wird, zweitens, ob die dieser Kostentragung zugrundeliegende Regelung zwingend oder der vertraglichen Disposition zugänglich ist, drittens, wie weit gegebenenfalls die Dispositionserlaubnis reicht, und schließlich viertens, ob ein sich (etwa) als verletzt erweisendes Dispositionshindernis Verbotsqualität hat oder nicht. Wie diese Fragen zu beantworten sind, ergibt sich aus dem jeweiligen fachgesetzlichen Regelungszusammenhang.

Die Erschließung ist kraft bundesrechtlicher Anordnung, soweit nicht andere gesetzliche Regelungen oder öffentlich-rechtliche Verpflichtungen zu Ausnahmen führen, Aufgabe der Gemeinden (§ 123 Abs. 1 BBauG/BauGB). Diese gesetzliche (Aufgaben-)Zuweisung schließt die Anlastung der mit der Erfüllung der Aufgabe zusammenhängenden Kosten ein. Damit ist jedoch nicht das letzte Wort gesagt. Denn diese Kostenzuordnung wird eingeschränkt durch die Anwendbarkeit dessen, was als Instrumentarium einer Kostenentlastung der öffentlichen Hand geläufig ist: Das Bundesrecht sieht eine Abwälzung der Erschließungskosten durch die Erhebung von Abgaben teilweise selbst vor (§ 127 Abs. 1 BBauG/BauGB), teilweise überläßt es dem Landesrecht, eine entsprechende Regelung zu treffen (§ 127 Abs. 4 BBauG/BauGB). § 123 Abs. 3 BBauG/§ 124 Abs. 1 BauGB bietet zu dieser abgabenrechtlichen Kostenentlastung eine Alternative. Die durch ihn zugelassene - einer reinen Kostenentlastung gleichsam vorgelagerte - Übertragung der Erschließungsaufgabe auf einen Erschließungsunternehmer als "Dritten" hat zur Folge, daß die Kosten, zu denen die Erfüllung der Aufgabe führt, nicht bei der Gemeinde, sondern bei dem Erschließungsunternehmer entstehen. Auf diese Weise bewirkt § 123 Abs. 3 BBauG/§ 124 Abs. 1 BauGB eine nicht-abgabenrechtliche Kostenentlastung, und daraus ergibt sich zugleich zu der vorstehend zweitgenannten Frage, daß sich § 123 Abs. 1 BBauG/BauGB nicht grundsätzlich der Disposition durch verwaltungsrechtlichen Vertrag entzieht. Auf dieser Grundlage stellt sich die (dritte) Frage nach der Reichweite der Dispositionsermächtigung, d.h. die Frage nach ihren fachrechtlichen Schranken. Die Beurteilung dieser Frage hat in erster Linie die dargelegte Stellung des § 123 Abs. 3 BBauG/§ 124 Abs. 1 BauGB als Kostenentlastungsalternative in den Blick zu nehmen. Sie spitzt sich unter diesem Blickwinkel darauf zu, ob die Ermächtigung als Alternative zur "normalen", also zur abgabenrechtlichen, Abwicklung des Phänomens "Erschließung" für von deren Grundregeln befreit gehalten werden darf oder nicht.

Die Annahme, daß sich das Abgabenrecht auf die Dispositionsermächtigung in § 123 Abs. 3 BBauG/§ 124 Abs. 1 BauGB nicht einschränkend auswirkt, liegt schon vom Ansatz her eher fern als nahe. Das Abgabenrecht ist seiner Tendenz nach dispositionsfeindlich. Die "strikte Bindung an das Gesetz ... ist im Abgabenrecht von besonderer Bedeutung". Daraus folgt nicht nur, "daß Abgabengläubiger und Abgabenschuldner von den gesetzlichen Regelungen <sc. des Abgabenrechts> abweichende Vereinbarungen <nicht> treffen" dürfen, "sofern nicht das Gesetz dies ausnahmsweise gestattet" (Urteil vom 27. Januar 1982 - BVerwG 8 C 24.81 - BVerwGE 64, 361 <363>), sondern daraus folgt darüber hinaus, daß (abgabenrechtliche) Dispositionsermächtigungen tendenziell eher einschränkend als ausweitend auszulegen sind. Das ist auch bei der Auslegung der - zwar als solcher nicht abgabenrechtlichen, jedoch auf das Abgabenrecht zentral durchgreifenden - Dispositionsermächtigung des § 123 Abs. 3 BBauG/§ 124 Abs. 1 BauGB zu berücksichtigen (und daran ändert auch nichts, daß das betroffene Abgabenrecht teilweise Landesrecht ist und deshalb die Entscheidung über die Zulässigkeit von unmittelbar abgabenrechtlichen Dispositionen insoweit nicht dem Bundesgesetzgeber obliegt).

Als ausschlaggebend kommt aber folgendes hinzu: Ob jemand durch vertragliche Dispositionen über Abgabenrecht größere Lasten, als sie ihm das Gesetz zumutet, wirksam übernehmen kann oder nicht, mag für einen bestimmten Zusammenhang - jener Ausgangstendenz entsprechend - zu verneinen oder - ausnahmsweise - zu bejahen sein; die Fragestellung gewinnt eine wesentlich andere Färbung, wenn es so liegt, daß die wirtschaftlichen Konsequenzen der vertraglichen Disposition gar nicht den am Vertrag Beteiligten, sondern einen Dritten treffen. Geschieht dies "offen" und unmittelbar, handelt es sich um einen ohne weiteres unzulässigen Vertrag zu Lasten Dritter. Dieses Ergebnis entfällt nicht strikt, wenn die für Dritte belastenden Wirkungen mehr verdeckt und mittelbar, dennoch aber in kennzeichnender Weise greifbar eintreten. Im Gegenteil: Ein derart drittbelastender Vertrag ist lediglich nicht ohne weiteres unzulässig. Dennoch ist aber auch seine Unzulässigkeit intendiert. Das schlägt bei der Auslegung des § 123 Abs. 3 BBauG/§ 124 Abs. 1 BauGB gewichtig zu Buch: Der Erhebung von Abgaben sind Schranken gesetzt, um zu verhindern, daß die Betroffenen überfordert werden. Das gilt für Beiträge und Gebühren in gesteigertem Ausmaß. Dem Gesetzgeber des § 123 Abs. 3 BBauG/§ 124 Abs. 1 BauGB ist bewußt gewesen, daß das von dieser Ermächtigung betroffene Abgabenrecht auch durch Schutzphänomene gekennzeichnet wird, und zwar Schutzphänomene, denen er selbst für den in seine Kompetenz fallenden Teil des Abgabenrechts in den §§ 127 ff. BBauG/BauGB Rechnung getragen hat, deren prägende Bedeutung er aber als gleichermaßen für das betroffene Landesabgabenrecht (§ 127 Abs. 4 BBauG/BauGB) wesentlich voraussetzen durfte. § 123 Abs. 3 BBauG/§ 124 Abs. 1 BauGB liefert keinen Anhaltspunkt, um annehmen zu dürfen, daß der Bundesgesetzgeber diese Schutzfunktion des Abgabenrechts hat preisgeben wollen. Für eine derartige Preisgabe fehlt es auch anüberzeugenden Sachgründen. Der Hinweis darauf, daß Erschließungsunternehmer die Preise, zu denen sie die von ihnen erschlossenen Grundstücke veräußern, ausschlaggebend an dem zu orientieren pflegen, was der Markt hergibt (und daß infolgedessen die in Rede stehende drittbelastende Auswirkung in Wahrheit ursächlich "nachweisbar" gar nicht eintritt), hat nur wenig Überzeugungskraft. Die Tatsache, daß Erschließungsunternehmer ihre Preise am Markt auszurichten suchen, hebt die Relevanz des ihnen selbst entstehenden Aufwandes nicht auf und rückt daher auch nicht in Zweifel, daß sie die von ihnen geforderten Preise jedenfalls typischerweise nach ihrem eigenen Aufwand kalkulieren und dieser Aufwand auch die Herstellungskosten für die Erschließungsanlagen enthält. Das alles zwingt nach der Überzeugung des erkennenden Senats zu der Folgerung, daß die Zulässigkeit des Abschlusses eines Erschließungsvertrags den Gemeinden nicht die Handhabe bieten soll, Erschließungsunternehmern mehr an Kosten zu überbürden, als die Gemeinden selbst nach den abgabenrechtlichen Vorschriften abwälzen könnten, wenn sie die Erschließung vornähmen und in der Konsequenz dessen von der unmittelbar abgabenrechtlichen Alternative der Kostenentlastung Gebrauch machten (im gleichen Sinne BGH, Urteil vom 5. Mai 1983 - III ZR 177/81 - LM § 123 BBauG Nr. 5 Bl. 1183 <1185>).

Den erkennenden Senat bestärkt in dieser Gesetzesauslegung noch eine andere Überlegung: Die Tatsache, daß der erschließungsvertraglichen Kostenabwälzung Grenzen gesetzt sind, ist geeignet, den einen und anderen Erschließungsvertrag nicht zustande kommen zu lassen, der für den Fall einer weitergehend zulässigen Kostenentlastung zustande käme. Das ist nach Meinung des Senats eher zu begrüßen als zu bedauern. Die vom erkennenden Senat gesammelten Erfahrungen deuten darauf hin, daß es zumindest bei den von kleineren Gemeinden eingegangenen Erschließungsverträgen nicht an jeder Korrespondenz zwischen dem Umfang der vom Erschließungsunternehmer abgegebenen Versprechungen auf der einen und dem Mangel an Seriosität auf der anderen Seite fehlt. Auf diese Korrespondenz geht zurück, daß zahlreiche Erschließungsverträge in der Phase der Ausführung scheitern, daß begonnene Erschließungsmaßnahmen (namentlich infolge Konkurses des Erschließungsunternehmers) steckenbleiben, daß sich die Gemeinden in einem solchen Fall unerwartet eigenen Erschließungspflichten ausgesetzt sehen (vgl. Urteil vom 8. September 1972 - BVerwG IV C 21.71 - Buchholz 406.11 § 123 BBauG Nr. 6 S. 12 <13>), die sie ohne den mißglückten Erschließungsvertrag keinesfalls auf sich genommen hätten, und daß all das auch in seiner Auswirkung auf die an der Erschließung interessierten Grundstückseigentümer in hohem Maße mißlich zu sein pflegt. Dieser Zusammenhang scheint dem erkennenden Senat nicht gegen, sondern für die von ihm für zutreffend gehaltene Gesetzesauslegung zu sprechen.

Die aufgezeigte Grenze der Ermächtigung in § 123 Abs. 3 BBauG/§ 124 Abs. 1 BauGB, Kosten durch Erschließungsverträge abwälzen zu dürfen, ist zwingend. Im Hinblick auf ihre Schutzfunktion muß sie als gesetzliches Verbot der Vereinbarung einer weitergehenden Kostenabwälzung mit der Folge verstanden werden, daß unzulässige Verträge, weil verbotsverletzend, kraft Bundesrechts jedenfalls in der Reichweite des Verbotsverstoßes <teil->nichtig sind (vgl. zur Verbotsqualität der abgabenrechtlichen Dispositionsschranken im allgemeinen das Urteil vom 27. Januar 1982, a.a.O. S. 363 m. weit. Nachw.).

Das angefochtene Urteil enthält keine hinreichenden Feststellungen zur Frage, ob und ggf. in welchem Umfang der Beklagte im maßgeblichen Zeitpunkt des Abschlusses des Erschließungsvertrags (vgl. Urteil vom 9. November 1984 - BVerwG 8 C 1.84 - Buchholz 406.11 § 129 BBauG Nr. 20 S. 19 <20>) aufgrund der seinerzeit geltenden Abwasserabgabensatzung Kosten der Herstellung eines Schmutzwasserkanals auf die Abgabenpflichtigen abwälzen durfte. Das zwingt zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht (vgl. § 144 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwGO).