Nach Ansicht des Berufungsgerichts entsteht ein Ausgleichsanspruch auch dann, wenn das Handelsvertreterverhältnis durch den Tod des Handelsvertreters sein Ende findet. Die sachlichrechtlichen Angriffe, mit denen sich die Revision gegen diese Rechtsauffassung wendet, sind nicht begründet. Wie der Senat in dem zur Veröffentlichung bestimmten Urteil II ZR 318/56 vom 13. Mai 1957 entschieden hat, kann der Erbe des Handelsvertreters grundsätzlich in den Fällen einen Ausgleichsanspruch erheben, in denen das Vertragsverhältnis durch den Tod des Handelsvertreters beendigt wurde

Das Berufungsgericht hat entsprechend § 89 b Abs 1 Ziff 1 -3 HGB die weiteren Voraussetzungen für die Entstehung eines Ausgleichsanspruchs geprüft. Danach muß der Vertreter aus der Geschäftsverbindung mit neuen Kunden, die der Handelsvertreter geworben hat, noch nach Beendigung des Vertragsverhältnisses Vorteile haben, und der Handelsvertreter muß infolge der Beendigung Ansprüche auf Provision verlieren, die er bei Fortsetzung desselben aus - was hier In Frage kommt - künftig zustande kommenden Geschäften mit den von ihm geworbenen Kunden hätte, und es muß die Zahlung eines Ausgleichs unter Berücksichtigung aller Umstände der Billigkeit entsprechen.

Die Beklagte hatte sich darauf berufen, daß bei der Eigenart des Rohdiamantenhandels selbst bei alten und durchaus auf die Zuverlässigkeit des Unternehmers vertrauenden Kunden jedes weitere Geschäft nur durch erneute Tätigkeit zustande gebracht werden könne. Nach Ansicht des Berufungsgerichts kommt es für die Entstehung des Ausgleichsanspruchs hierauf nicht entscheidend an, da die Beklagte, wie es auch sonst der Fall sei, zur Bearbeitung der Kunden einen neuen Vertreter einstellen müsse. Entscheidend bleibe, daß der Erblasser in langjähriger Tätigkeit einen Kundenstamm geschaffen habe, der sich im Bedarfsfalle an die Beklagte wende. Das Berufungsgericht geht somit davon aus, daß auch bei Fortdauer des Vertragsverhältnisses mit dem Erblasser Voraussetzung für das Zustandekommen von künftigen Geschäften eine weitere Tätigkeit des Rechtsvorgängers der Klägerin gewesen wäre, daß es also nicht erforderlich ist, daß diese späteren Geschäfte ohne jedes Zutun des Handelsvertreters abgeschlossen worden wären. Diese in der Rechtsprechung noch nicht entschiedene Frage ist im Schrifttum sehr umstritten. Nach § 89 b Abs 1 Ziff 2 HGB bildet es - neben dem Verbleiben von erheblichen Vorteilen für den Unternehmer - ein weiteres Tatbestandsmerkmal für die Entstehung des Ausgleichsanspruchs, daß der Handelsvertreter infolge der Beendigung des Vertragsverhältnisses Ansprüche auf Provision verliert, die er bei Fortsetzung desselben aus bereits abgeschlossenen oder künftig zustande kommenden Geschäften mit den von ihm geworbenen Kunden hätte. Für den zu entscheidenden Fall ist nur die zweite Möglichkeit erheblich, ob der Erblasser aus künftig zustandekommenden Geschäften Provision erhalten hätte. Während des Bestehens des Handelsvertreterverhältnisses hat ein Vertreter nach § 87 Abs 1 Satz 1 2 Fall HGB Anspruch auf Provision außer für die von ihm vermittelten Geschäfte für solche Verträge, die ohne sein Zutun mit Dritten abgeschlossen werden, die er als Kunden für Geschäfte der gleichen Art geworben hat Werden solche Bestellungen ohne sein Zutun nach Beendigung des Vertragsverhältnisses aufgegeben, so handelt es sich zweifellos um einen ihm durch die Beendigung des Vertragsverhältnisses entstehenden Provisionsverlust. Im Schrifttum wird teilweise die Auffassung vertreten, daß für die Bemessung des dem Handelsvertreter entstehenden Verlustes nur solche Nachtbestellungen im engeren Sinne in Frage kommen, die ohne jedes weitere Zutun des Handelsvertreters von dem Kunden unmittelbar beim Unternehmer aufgegeben werden (Baumbach-Duden HGB § 89 b Anm 2 D; Capelle JZ 1954, 726 [729]; Franta MdR 1953, 530 [533]; Gessler, "Das deutsche Bundesrecht", II D 8 S 17, und "Der Ausgleichsanspruch der Handels- und Versicherungsvertreter", unveröffentlichtes Manuskript Hamburg 1953, S 71; Würdinger RGR Komm z HGB § 89 b Anm 10) Die gegenteilige Auffassung wird vertreten von Reinicke (NJW 1953, 1609), Herschel-Beine (Handbuch zum Recht des HV S 194), Leuze (Das Recht des Versicherungsvertreters 1953, 23, und "Entsteht beim Tode des HV ein Ausgleichsanspruch" (Gutachten S 53)) und Schröder (§ 89 b Anm 13, 16), der jedoch für den hier in Frage kommenden Fall der Beendigung durch Tod des Handelsvertreters im Gegensatz zur Endigung aus andern Gründen fordert, daß die Geschäfte ohne weitere Tätgikeit des Handelsvertreters zustande kommen müßten. Es geht nicht an, wie es von verschiedenen Vertretern der ersten Auffassung getan wird, aus dem Wortlaut des Gesetzes eine Beschränkung des Inhalts herzuleiten, daß bei Bemessung des dem Handelsvertreter entstehenden Nachteils nur Nachbestellungen im engeren Sinne berücksichtigt werden, die ohne weitere Tätigkeit des Handelsvertreters aufgegeben werden. Wenn das Gesetz auf den Verlust von Provision verweist, die der Handelsvertreter bei Fortsetzung des Vertragsverhältnisses aus künftig zustande kommenden Geschäften mit von ihm geworbenen Kunden hätte, so kann aus diesem Wortlaut nicht gefolgert werden, für Provisionsansprüche aus Nachbestellungen, die seine weitere Tätigkeit erfordert hätten, sei nicht das Ende des Vertragsverhältnisses, sondern das Unterbleiben der nicht mehr möglichen weiteren eigenen Tätigkeit des Handelsvertreters ursächlich (Schröder HV § 89 b Anm 16 für den Todesfall; offensichtlich auch Gessler, Manuskript 71, und "Das deutsche Bundesrecht" aaO) Eine derartige Wortauslegung berücksichtigt nicht, daß der Gesetzgeber in § 89 b Abs 1 Ziff 2 HGB eine Fiktion aufgestellt hat Der Handelsvertreter kann nämlich auch solche Ansprüche aus Nachbestellungen, die ohne seine Mitwirkung zustande gekommen wären und ohne vermittelnde Tätigkeit eines Nachfolgers zustande kommen, nicht verlieren, weil aus Abschlüssen nach Vertragsende für ihn nach § 87 Abs 1 HGBüberhaupt keine Ansprüche mehr entstehen können, Das Gesetz muß demnach dahin verstanden werden, es sei bei der Feststellung des dem Handelsvertreter entstehenden Nachteils davon auszugehen, als sei das Vertragsverhältnis fortgesetzt worden Das Gesetz geht von dem für den Unternehmer geschaffenen Vorteil und den von dem Handelsvertreter erlittenen Verlusten aus und bestimmt die Größe dieser beiden Faktoren nach Verhältnissen, die erst nach Beendigung des Vertragsverhältnisses eintreten. Um dies zu erreichen, stellt das Gesetz die Fiktion auf, das Vertragsverhältnis bestünde trotz Beendigung noch weiter (Leuze, Gutachten S 52, und "Das Recht des Versicherungsvertreters" S 23). Der Wortlaut gibt keinen Anhaltspunkt für eine Einschränkung dieser Fiktion dahin, daß der Richter nur berücksichtigen solle, daß das Vertragsverhältnis fortgesetzt werde, aber dabei nicht verwerten dürfe, daß dann der Handelsvertreter im Rahmen dieses Vertragsverhältnisses weiter tätig geworden wäre. Nach dem Wortlaut des Abs 1 Ziff 2 muß der Richter vielmehr die Beendigung des Vertragsverhältnisses und den Endigungsgrund wegdenken, ungeachtet der Möglichkeit, im Rahmen der nach Abs 1 Ziff 3 anzustellenden Billigkeitserwägungen der Beendigung Rechnung zu tragen. Der Gesetzgeber hat die Fiktion des Fortbestehens des Vertrags lediglich dahin eingeschränkt, daß das Vertragsverhältnis nur bezüglich der Geschäfte als fortbestehend gelten solle, die mit Kunden zustande kommen, die von dem Handelsvertreter geworben sind. Die Aussicht, weitere Kunden zu gewinnen, kann dagegen nach dem klaren Gesetzesinhalt nicht herangezogen werden. Der Wortlaut, wie er sich bei objektiver Betrachtung darbietet, besagt demnach nicht, daß nur der Verlust der Provision aus solchen Geschäften berücksichtigt wird, deren Zustandekommen keine weitere Tätigkeit erfordert hätte (Reinicke aaO, vgl auch Capelle aaO).

Aus der Entstehungsgeschichte läßt sich eine derartige Einschränkung ebenfalls nicht mit genügender Deutlichkeit entnehmen. Die amtliche Begründung (S 35) bringt zwar als Beispiel für die Nachteile, die sich aus der Beendigung des Vertragsverhältnisses ergeben, den Verlust der Provision für Nachbestellungen. Daneben spricht sie und insbesondere der dem Bundestag vorgelegte schriftliche Bericht des federführenden Ausschusses davon, daß der Handelsvertreter "bei Beendigung des Vertragsverhältnisses den von ihm eingebrachten oder neu geschaffenen Kundenstamm verliert und daraus Nachteile hat" (Anlage 24 zum Protokoll der 280. Sitzung des Deutschen Bundestags). Einen Nachteil hat er jedoch auch dann, wenn er die Möglichkeit verliert, mit diesem Kundenstamm weitere Geschäfte abzuschließen.

Sinn und Zweck des Ausgleichsanspruchs und insbesondere die praktische Gestaltung der Handelsvertretertätigkeit ergeben den Ausschlag dafür, daß bei der Feststellung der Verluste, die ein Handelsvertreter durch die Beendigung des Vertragsverhältnisses erleidet, auch die Provision aus solchen Geschäften mit von ihm geworbenen Kunden berücksichtigt wird, die nur durch weitere Tätigkeit des Handelsvertreters zustande gekommen wären, gleichgültig, aus welchem Grund das Vertragsverhältnis geendet hat. Wie der Senat in dem zur Veröffentlichung bestimmten Urteil II ZR 318/56 vom 13. Mai 1957 ausgeführt hat, wird der Ausgleichsanspruch dafür gewährt, daß der Handelsvertreter zwar durch die Provision für ein Geschäft mit einem neu geworbenen Kunden für dieses einzelne Geschäft abgefunden ist, daß jedoch seine darüber hinausgehende Leistung, die in der Gewinnung eines Kunden für den Unternehmer besteht, noch nicht abgegolten ist. Dieser Kundenstamm, den der Handelsvertreter verliert, kann ihm nicht nur die Aussicht geben, Provision ohne erneute Arbeit durch Nachbestellungen au verdienen, sondern auch ermöglichen, durch neue, aber erleichterte Tätigkeit Geld zu verdienen. Ein Verlust liegt darin, daß die Möglichkeit wegfällt, auf leichtere Weise Geld zu verdienen (Reinicke aaO).

Dieses Ergebnis bedeutet nicht, daß der Ausgleichsanspruch in diesem Fall seinem Wesen nach eine Entschädigung für eine mißbilligte Kündigung darstellt, wie sie etwa §§ 7, 8 KSchG vorsehen Während in letzterem Fall der ausscheidende Arbeitnehmer nach den unter den Sozialpartnern bestehenden Lohnvereinbarungen für seine bis dahin geleistete Arbeit abgegolten ist, ihm also nur die Möglichkeit genommen wird, durch weitere Arbeit zu verdienen, hat der Handelsvertreter in der Regel mit seinem Ausscheiden den Gegenwert für die von ihm durch Werbung neuer Kunden geschaffene Wertsteigerung noch nicht erhalten.

Bei Beschränkung auf solche Geschäfte, die ohne weitere Tätigkeit zustande gekommen wären, würde der Ausgleichsanspruch nur eine sehr geringe Bedeutung haben. In der Regel wird ein Unternehmer einen Nachfolger des Handelsvertreters verpflichten, der die bekannten Kunden aufsuchen wird. Wenn eine Bestellung nicht anläßlich eines solchen Besuchs dem neuen Vertreter aufgegeben wird, sondern zu einem andern Zeitpunkt unmittelbar dem Unternehmer zugeleitet wird, dann müßte der Handelsvertreter den praktisch kaum möglichen Beweis führen, daß das Geschäft auch ohne eine weitere Tätigkeit zustande gekommen wäre (Reinicke aaO). Somit ergeben Wortlaut, Entstehungsgeschichte, Sinn und Zweck und praktische Durchführung der Regelung des Ausgleichsanspruchs, daß bei der Feststellung des Verlustes an Provision, der infolge der Beendigung des Vertragsverhältnisses eintritt, auch Provision aus solchen Geschäften zu berücksichtigen ist, die mit vom Handelsvertreter neu geworbenen Kunden nur durch eine weitere Tätigkeit des Handelsvertreters zustande gekommen wären, wenn für das Zustandekommen außerdem die einmal durch den Handelsvertreter geschaffene Geschäftsbeziehung zu dem Unternehmer ursächlich ist. Dies gilt auch für den Fall, daß das Vertragsverhältnis durch Todesfall beendigt wurde.

Dem für den Handelsvertreter eintretenden Verlust entspricht der Vorteil des Unternehmers. Darunter fallen nicht nur bereits entstandene Rechte, sondern auch bloße Aussichten, aus denen der Unternehmer wirtschaftliche Gewinne ziehen kann (Amtliche Begründung S 35). Das Berufungsgericht hat hierzu in tatsächlicher Hinsicht festgestellt, der Erblasser habe in langjähriger Tätigkeit einen Kundenstamm geschaffen, der sich im Bedarfsfall an die Beklagte wende. Das Berufungsgericht hat dies nicht, wie die Revision meint, nur als eine allgemeine Erfahrung hingestellt, sondern es hat für den zu entscheidenden Fall eine entsprechend konkrete Feststellung getroffen. Dabei hat es den Vortrag der Beklagten berücksichtigt, daß für jedes einzelne Geschäft neu geworben werden müsse. Da es somit die Behauptung der Beklagten, für die sie Beweis angeboten hatte, als wahr unterstellt ist die Rüge der Übergehung eines Beweisantrags zu dieser Feststellung nicht begründet.

Die Revision macht weiter geltend, das Berufungsgericht habe bei der Bemessung der Höhe des Entschädigungsbetrags die Aufwendungen der Beklagten für den Nachfolger des Rechtsvorgängers der Klägerin ebensowenig berücksichtigt wie die Tatsache, daß der ausgeschiedene Handelsvertreter selbst keine Aufwendungen mehr habe. Diese Rüge ist ebenfalls unbegründet, denn das Berufungsgericht hat beide Gesichtspunkte insoweit berücksichtigt, als von der Klägerin nur noch 1500 DM bei einer durchschnittlichen Jahresprovision von 3100 DM begehrt wurden (§ 89 b Abs 2 HGB)

Unbegründet ist ferner die Ansicht der Revision, es könne nur die Tätigkeit berücksichtigt werden, die der Kläger seit dem 1. Dezember 1953 für die Beklagte entfaltet habe. Der Ausgleichsanspruch ist durch das Gesetz zur Änderung des HGB vom 6. August 1953 (BGBl I, 771) eingeführt. Nach Artikel 6 Abs 2 Satz 3 dieses Gesetzes gelten für bestehende Vertragsverhältnisse anstelle des bisherigen Rechts die Vorschriften dieses Gesetzes. Daraus ergibt sich, daß nicht nur die seit dem Inkrafttreten des Gesetzes geschaffenen Geschäftsverbindungen, sondern alle während des Bestehens des Vertragsverhältnisses angeknüpften Verbindungen zu neu geworbenen Kunden heranzuziehen sind (Leuze, Das Recht des Versicherungsvertreters, S 22)

Des weiteren meint die Revision, das Berufungsgericht hätte im Rahmen der nach § 89 b Abs 1 Ziff 3 HGB anzustellenden Billigkeitserwägungen berücksichtigen müssen, daß die Klägerin in guten Verhältnissen lebt. Es braucht in diesem Zusammenhang nicht darauf eingegangen zu werden, ob das Gesetz mit der Verweisung auf die Berücksichtigung aller Umstände auch solche Tatsachen beachtet haben wollte, die mit der Bewertung von Leistung und Gegenleistung in keinem Verhältnis stehen wie z.B. Alter, Gesundheitszustand, Versorgungslage usw (vgl dazu Würdinger aaO, Anm 11; Schröder, Handelsvertreter, § 89 b Anm 17; Gessler, Manuskript S 77; Schriftlicher Bericht des Ausschusses für Rechtswesen und Verfassungsrecht, Anl 24 zum Protokoll über die 280. Sitzung des Bundestags S 14207). Bei dem zu beurteilenden Sachverhalt handelt es sich um einen Ausgleichsanspruch, der der Mutter der Klägerin zustand, und den die Klägerin als Erblasserin ihrer während des Rechtsstreits verstorbenen Mutter geltend macht. Auf jeden Fall können hierbei die wirtschaftlichen Verhältnisse der Klägerin keine Rolle spielen. Die Auffassung der Revision würde sonst dazu führen, daß ein Anspruch, der zu Beginn des Rechtsstreits in der geltend gemachten Höhe begründet war, sich dadurch vermindern könnte, daß er durch Tod des zunächst Anspruchsberechtigten auf dessen Erben übergeht.

Dagegen muß eine weitere auf Verletzung des § 286 ZPO gestützte Rüge zum Erfolg führen. Das Berufungsgericht hat festgestellt, daß der Erblasser in langjähriger Tätigkeit einen Kundenstamm geschaffen und Geschäftsverbindungen hergestellt habe, daß somit der verstorbene Handelsvertreter neue Kunden geworben habe. Bei der Bemessung des für den Ausgleichsanspruch maßgeblichen Vorteils und des zu ermittelnden Nachteils ist es offensichtlich davon ausgegangen, daß sämtliche Kunden, mit denen die Geschäftsbeziehungen weiter bestanden, neu geworben wurden. Die Beklagte hatte dies bestritten und hatte unter Beweisantritt insbesondere behauptet, daß die für den Provisionsumfang ausschlaggebende Geschäftsverbindung zu der Firma Opel zu einem alten Kunden bestehe (GA 18, 23, 26, 45). Dieses Vorbringen war erheblich da nur die Geschäftsverbindungen mit solchen Kunden berücksichtigt werden dürfen, die vom Handelsvertreter neu geworben wurden. Es läßt sich nicht ausschließen, daß zumindest die Bemessung der Höhe des Ausgleichsbetrags auf diesem Verfahrensverstoß beruht. Daher muß das Urteil aufgehoben und die Sache zur Nachholung der Klärung dieser Behauptung zurückverwiesen werden. Dabei wird das Berufungsgericht auch Gelegenheit haben zu prüfen, ob es sich um erhebliche Vorteile der Beklagten gehandelt hat (vgl dazu GA 18, 26, 38). Es wird ferner dazu Stellung nehmen müssen, ob und inwieweit es für die Höhe des Ausgleichsanspruchs erheblich ist, daß nach den Behauptungen der Beklagten (GA 18, 29) ihr Inhaber durch häufige gemeinsame Besuche mit dem Rechtsvorgänger der Klägerin selbst erheblich zur Schaffung des Kundenstamms beigetragen habe (Würdinger aaO Anm 11; Herschel-Beine aaO S 195; Amtliche Begründung S 36).