A.

Die Klägerin hatte im Schriftsatz vom 25. Januar 1955 die Zulässigkeit der Widerklage bezweifelt, weil der rechtliche Zusammenhang mit der Klageforderung fehle. Das Landgericht hat diesen Einwand verworfen; es hat dies damit begründet, daß sich der § 33 ZPO nur auf die örtliche Zuständigkeit beziehe.

In der Berufungsinstanz sind die Parteien und das Kammergericht hierauf nicht mehr zurückgekommen.

Der Senat muß die Frage, ob die Widerklage zulässig ist, zwar von Amts wegen prüfen, da es sich um eine Prozeßvoraussetzung handelt. Hier bedarf es jedoch keines Eingehens darauf, ob nicht die der Meinung des Landgerichts entgegenstehende ständige Rechtsprechung des Reichsgerichts den Vorzug verdient. Denn die Klägerin hat durch ihr Verhalten im 2. Rechtszuge zu erkennen gegeben, daß sie sich nicht mehr gegen die Zulässigkeit der Widerklage wegen des fehlenden rechtlichen Zusammenhanges wenden will. Der darin zu erblickende Verzicht ist rechtswirksam (LM § 1025 ZPO Nr. 7; Urteil des Senats vom 23. Februar 1959 - VII ZR 18/58).

B.

Die Revision erhebt gegen das angefochtene Urteil nur Verfahrensrügen. Sie sind zum Teil begründet.

I.

Darlehn von 120.000 RM:

1.)

Beweisantrag auf Vernehmung der Frauen G. und S. als Zeugen:

a)

Der Beklagte hat behauptet, der Ehemann der Klägerin habe sich am 25. Juli 1942 vor dem inzwischen verstorbenen Notar Sch. zum Empfang des Darlehns von 120.000 RM bekannt und der sofortigen Zwangsvollstreckung unterworfen. Die Urkunde sei verloren gegangen. Er habe jedoch eine von ihm am 3. März 1943 hergestellte Abschrift gefunden.

Diese Abschrift hat er zu den Gerichtsakten überreicht. Er hat weiter behauptet, eine frühere Sekretärin des Ehemanns der Klägerin, Frau G., könne als Zeugin bekunden, daß er, der Beklagte, jenem bis zum 31. März 1940 als Darlehn 60.000 RM gegeben habe, und daß sie beauftragt worden sei, Quittungen hierüber auszustellen (Schriftsatz vom 27. April 1957.) Ferner hat der Beklagte die frühere Sekretärin des inzwischen ebenfalls verstorbenen Rechtsanwalts Dr. R. als Zeugin dafür benannt, daß er, der Beklagte, dem Ehemann der Klägerin Darlehn gewährt habe, und daß die "hier in Rede stehende notarielle Urkunde aufgenommen worden" sei (Schriftsatz vom 6. Mai 1957).

In der Folgezeit leitete der Beklagte ein Verfahren zur Wiederherstellung der angeblichen notariellen Urkunde vom 25. Juli 1942 ein, in dessen Verlauf Frau G. und Frau Sc. uneidlich gehört wurden (Akten 70/33 II 56/57 des Amtsgerichte Schöneberg); sein dort gestellter Antrag wurde jedoch, da diese Aussagen nicht als hinreichend beweiskräftig angesehen wurden, rechtskräftig zurückgewiesen.

Nunmehr wiederholte der Beklagte in dem vorliegenden Verfahren mit Schriftsatz vom 30. September 1958 "den bereits mehrfach gestellten Beweisantrag, insbesondere die Zeugin Sambale zu vernehmen".

Das Kammergericht hat weder Frau G. noch Frau S. gehört. Es würdigt jedoch deren Bekundungen in dem Urkundenwiederherstellungsverfahren und führt (S. 18 des Urteils) daß es einer nochmaligen Vernehmung vor dem Prozeßgericht nicht bedürfe.

b)

Die Revision rügt dieses Vorgehen mit Recht.

Es ist zwar richtig, daß Niederschriften über Zeugen Vernehmungen in einem anderen Verfahren im Wege des Urkundenbeweises verwertet werden können. Verlangt aber eine Partei die nochmalige Anhörung vor dem Prozeßgericht, so muß diesem Antrage nach der ständigen Rechtsprechung des Reichsgerichts und des Bundesgerichtshofs regelmäßig stattgegeben werden (u.a. RGZ 46, 410, 412 ff; BGHZ 7, 116, 121 f) [BGH 14.07.1952 - IV ZR 25/52]. Das galt hier umsomehr, als die Zeuginnen bisher nur uneidlich vernommen worden sind und Frau G. nach der Niederschrift vom 29. Oktober 1957 zunächst erklärt hat, daß sie ihre - im wesentlichen negative - Aussage nicht beeiden wolle.

Eine andere Beurteilung käme nur bei völligem Unwert der Beweismittel in Betracht (u.a. BGH NJW 1956, 1480). Mit solchen Erwägungen hat das Kammergericht die Ablehnung aber nicht begründet.

Der somit vorliegende verfahrensrechtilche Fehler bezieht sich nicht nur auf die Nicht Vernehmung der Frau S., sondern auch auf die der Frau G.. Letztere hat der Beklagte in seinem Schriftsatz vom 30. September 1958 zwar nicht mehr mit Namen erwähnt; aus der Verweisung auf den "bereits mehrfach gestellten Beweisantrag" und die Erklärung, daß "insbesondere" Frau S. gehört werden solle, ergab sich aber zweifelsfrei, daß der Beklagte sein Verlangen auch hinsichtlich der Frau G. aufrecht erhielt.

c)

Schließlich waren die Beweisfragen, zu denen die genannten Zeuginnen gehört werden sollten, auch erheblich.

Beide sollten Kenntnis von der Hingabe wenigstens eines Teils der Darlehnsbeträge oder von dem Vorhandensein der Schuldurkunde vom 25. Juli 1942 haben. Daß sie diese Behauptungen in dem anderen Verfahren nicht bestätigt haben, ist nicht ausschlaggebend. Ob etwas anderes zu gelten hätte, wenn das Kammergericht die Zeuginnen im Hinblick auf ihre früheren Aussagen und den sonstigen Sachverhalt als gänzlich untaugliche Beweismittel bezeichnet hätte, braucht nicht erörtert zu werden. Denn in der angefochtenen Entscheidung finden sich keine solchen Erwägungen.

Somit muß das Urteil wegen des Betrags von 1.380 DM, den der Beklagte als Teil des Darlehns von 120.000 RM beansprucht, schon aus diesem Grunde aufgehoben werden.

2.)

Nichtanhörung der Ehefrau des Beklagten:

a)

Am 30. September 1952 reichte die Ehefrau des Beklagten eine eidesstattliche Versicherung zu den Gerichtsakten. Darin erklärte sie, daß sie Kenntnis von der Hingabe des Darlehns von 120.000 RM und der bei dem Notar Sch. aufgenommenen Urkunde habe. Später benannte der Beklagte seine Ehefrau als Zeugin für diese Tatsachen (Schriftsatz vom 8. Oktober 1952; ferner u.a. Schriftsatz vom 2. Oktober 1956 S. 6).

Das Landgericht ordnete durch Beschluß vom 9. März 1955 die Vernehmung der Frau B. an, jedoch nur über die angebliche Hingabe der späteren Darlehen von 47.000 RM. Bei ihrer Anhörung beschränkte sich die Zeugin demgemäß im wesentlichen auf diese Beweisfrage.

b)

Das Kammergericht hat die Vernehmung der Ehefrau des Klägers aber das angebliche Darlehn von 120.000 RM abgelehnt.

Sie habe sich, so führt es aus, durch die Einreichung der eidesstattlichen Versicherung festgelegt. Ein Beitrag zur Wahrheitsfindung sei unter solchen Umständen von einem Zeugen nicht zu erwarten. Das Gesetz lasse zwar in einigen Fällen auch die Verwertung einer eidesstattlichen Versicherung zu; ein derartiger Ausnahmefall sei hier aber nicht gegeben. Die Zeugin sei daher "von vornherein untauglich".

Diese Bedenken seien hier besonders schwerwiegend, weil es sich um die Ehefrau des Beklagten handele. Wie ängstlich sie den ihr offenbar unangenehmen Fragen des Gerichts und der Klägerin auszuweichen suche, ergebe sich auch daraus daß sie zu ihrer Vernehmung vor dem Landgericht "mit einer vorher formulierten schriftlichen Erklärung" erschienen sei.

"Unter diesen Umständen würde eine Aussage der Ehefrau des Beklagten, wie sie auch ausfallen möge, keinesfalls geeignet sein, die ... starken Bedenken gegen das Vorbringen des Beklagten zu beheben und eine ausreichende Unterlage für den ... Nachweis der Darlehnshingabe zu bieten".

c)

Auch diese Erörterungen greift die Revision mit Erfolg an.

Zwar ist der Tatrichter, wie bereits ausgeführt, befugt, einen Beweisantrag abzulehnen, wenn der völlige Unwert des Beweismittels feststeht (vgl. ferner BGH NJW 1951, 481 [BGH 12.04.1951 - IV ZR 22/50] und OGHZ 1, 347, 353). Die Ausführungen, mit denen das Kammergericht einen solchen, völligen Unwert darzulegen sucht, sind aber rechtlich nicht haltbar.

Dem Umstand, daß eine als Zeuge benannte Person bereits eine eidesstattliche Versicherung eingereicht hat, kommt keinesfalls eine so schwerwiegende Bedeutung zu, daß deswegen ihre Anhörung vollkommen zwecklos wäre. Eine vergleichbare Lage kann häufig entstehen, nicht nur dadurch, daß der Betreffende zunächst eine eidesstattliche Versicherung abgibt, sondern auch dadurch, daß er in einem anderen oder demselben Verfahren als Zeuge gehört worden ist. Damit legt er sich regelmäßig in gewissem Sinne fest und läuft Gefahr, bei einer späteren abweichenden Bekundung strafrechtlich verfolgt zu werden. Hierbei ist es vom Standpunkt des Zeugen im allgemeinen gleichgültig, ob die frühere Aussage verfahrensrechtlich in Ordnung ist oder nicht. Eher ist die Bindung im Falle der ordnungsmäßigen Vernehmung größer, als bei der Abgabe einer gar nicht oder nur beschränkt verwertbaren eidesstattlichen Versicherung, wie sie hier vorausgegangen ist. Trotzdem hat man, von Ausnahmen abgesehen, auch in einer solchen früheren Aussage regelmäßig keinen Grund gesehen, die erneute Vernehmung als völlig zwecklos von vornherein abzulehnen. Jedenfalls ist ein Erfahrungssatz dieser Art nicht anzuerkennen, es sei denn, daß andere zwingende Anhaltspunkte hinzutreten.

Das Kammergericht hat nun allerdings noch weitere Gründe für seine Entschließung angeführt. Sie genügen aber ebenfalls nicht, und zwar weder für sich allein noch in ihrer Gesamtheit, um die Ablehnung des Beweisantrags zu rechtfertigen.

Es mag sein, daß der Aussage der Ehefrau einer Partei häufig "geringer Beweiswert" zukommt, wie das Berufungsgericht ausführt. Das bedeutet aber noch nicht, daß derartige Bekundungen von vornherein unbrauchbar sein müssen.

Schließlich fällt auch der Umstand, daß die Ehefrau des Beklagten zu ihrer Vernehmung zu anderen Punkten eine schriftlich vorbereitete Erklärung mitgebracht hat, nicht so entscheidend ins Gewicht, wie das Kammergericht meint. Frau Bü. tat insoweit von einer weit verbreiteten Übung Gebrauch gemacht, die für sich allein keine Schlüsse in dem von dem Berufungsgericht angegebenen Sinne zuläßt; das gilt umso mehr, als der Berufungsrichter keinen persönlichen Eindruck von der Zeugin haben konnte, da sie in der früheren Instanz vernommen worden war.

Die Ablehnung des Beweisantrags auf Vernehmung der Ehefrau des Beklagten wird also durch die dafür gegebene Begründung nicht getragen. Ob sie mit anderer Begründung zulässig gewesen wäre, kann das Revisionsgericht nicht entscheiden, da es sich um eine dem Tatrichter vorbehaltene Würdigung handelt.

3.

Würdigung der Urkunde vom 9. Februar 1943:

Der Beklagte hat einen angeblichen Brief des Ehemanns der Klägerin an den Beklagten vom 9. Februar 1943 im Schriftsatz vom 30. September 1958 abschriftlich mitgeteilt und am 8. Oktober 1958 in Ablichtung vorgelegt. Darin findet sich u.a. der Satz:

"Nach R. wünschen sie eine weitere Ausfertigung meiner Erklärung von Schauer wegen der Maschinensicherung Ihrer Darlehen".

Das Kammergericht hält diese Urkunde für kein geeignetes Beweismittel. Die Revision wendet sich vergeblich gegen diese Würdigung.

a)

Die Ablichtung läßt erkennen, daß die Urkunde gerade an der Stelle durch Brandschäden zerstört ist, an der die Unterschrift stehen mußte. Das Kammergericht erachtet es danach nicht für ausgeschlossen, daß es sich - wenn der Brief überhaupt von dem Ehemann der Klägerin stammen sollte - nur um einen nicht unterzeichneten Entwurf gehandelt hat.

Hiergegen bestehen keine rechtlichen Bedenken. Das Kammergericht hätte Übrigens noch als weiteren Zweifelspunkt hinsichtlich der Echtheit jener Urkunde anführen können, daß die freundschaftliche Anrede "Mein lieber Bü." schlecht mit dem formellen Gruß am Schluß in Einklang zu bringen ist.

b)

Den Umstand, daß der angebliche Brief auf einem Geschäftsformular des Ehemanns der Klägerin geschrieben ist, hat das Kammergericht nicht übersehen. Es legt darauf mit Recht keinen entscheidenden Wert, weil der Beklagte lange Zeit Unterlagen des Ehemanns der Klägerin in der Hand gehabt und sie nur unvollständig zurückgegeben hat.

c)

Das Berufungsgericht hat unterstellt, daß der Brief mit derselben Schreibmaschine geschrieben worden ist wie ein von dem Ehemann der Klägerin unterzeichneter Mietvertrag. Dann brauchte es keinen Sachverständigen hierüber zu hören.

d)

Auch die Vernehmung der Frau D. erübrigte sich (vgl. Schriftsatz vom 8. Oktober 1958.) Der Beklagte hatte sie nur als Zeugin dafür benannt, daß er deren Ehemann in den Jahren 1942/43 eine Aluminiumkassette mit Urkunden übergeben habe, die dieser dem Beklagten später zurückgebracht habe. Daß das Schreiben vom 9. Februar 1943 darin enthalten gewesen sei, sollte sie nicht wissen. Nur darauf kam es aber an.

4.)

Der Schwager des Beklagten, Gl., war bereits dreimal als Zeuge über alle Beweisfragen gehört worden, zu denen ihn der Beklagte benannt hatte. Die Ablehnung seiner erneuten Vernehmung läßt keinen Rechtsfehler erkennen (vgl. § 398 ZPO).

II.

Darlehn von 47.000 RM:

Das Kammergericht hält es nicht für erwiesen, daß der Beklagte dem Ehemann der Klägerin im Jahre 1945 zwei Beträge von 10.000 und 37.000 RM als Darlehen gewährt hat. Es verweist darauf, daß der Beklagte über die Hingabe, die Ausstellung der Quittungen und den Anlaß widersprechende Erklärungen abgegeben hat. Die Aussagen der Ehefrau und des Schwagers des Be klagten, Gl., hält es nicht für glaubwürdig. Endlich gelangt es zu dem Schluß, daß für den Ehemann der Klägerin kein Anlaß bestanden habe, das Darlehn Mitte 1945 aufzunehmen.

1.)

Die Revision greift in diesem Zusammenhange die Würdigung an, mit der das Kammergericht die Aussage der Ehefrau des Beklagten für nicht verwertbar erachtet. Ihr ist zuzugeben, daß die Begründung insoweit widerspruchsvoll ist.

Das Berufungsgericht meint, das Landgericht habe die Vernehmung nicht ordnungsmäßig durchgeführt. Diese hätte nur dann einen Erfolg versprochen, wenn der Richter die Beweisfragen eingehend mit der Zeugin erörtert hätte. Das habe er nicht getan; er habe sich vielmehr mit der Entgegennahme und Verlesung der von Frau Bü. mitgebrachten Niederschrift begnügt. Das sei unter den obwaltenden Umständen nicht angängig gewesen.

Dem ist zuzustimmen (vgl. die von dem Berufungsgericht angeführten Entscheidungen RGZ 142, 116, 119 u. JW 1928, 1857). Dann wäre es aber in erster Linie Sache des Berufungsgerichts gewesen, die ordnungsmäßige Vernehmung der Zeugin nachzuholen; denn es stand für dieses außer Zweifel, daß der Beklagte an seinem Beweisantrag festhielt.

Die vorsorgliche Würdigung des sachlichen Inhalts der Aussage ist nicht geeignet, die erneute Anhörung zu ersetzen. Das gilt umsomehr, als das Berufungsgericht hierbei entscheidenden Wert auf die "Formulierung" und "Fassung" legt, die ja gerade auf unzulässige Weise zustande gekommen sind.

2.)

Nun stützt das Berufungsgericht seine Entscheidung zu diesem Punkte auch auf andere Umstände, die nach seiner Ansicht gegen die Behauptung des Beklagten sprechen.

Es ist aber nicht voller Sicherheit zu sagen, wie die Würdigung des Tatrichters ausgefallen wäre, wenn der Verfahrensfehler nicht unterlaufen wäre, der sich auf die Aussage der Frau Bü. bezieht. Die Möglichkeit, daß das Urteil darauf beruht, ist also nicht auszuschließen. Die angefochtene Entscheidung ist deswegen auch wegen des Darlehns von 47.000 RM aufzuheben.

3.)

Die weiteren von der Revision zu diesem Punkte erhobenen Verfahrensrügen greifen nicht durch.

Das Berufungsgericht brauchte sich nicht mit der letzten Aussage des Zeugen Gl. besonders auseinanderzusetzen, zumal sie nichts wesentlich Neues enthält. Die nahen familiären Beziehungen des Zeugen zu dem Beklagten und das wirtschaftliche Interesse der Frau Bü. an dem Ausgang des Prozesses konnte das Berufungsgericht ohne Rechtsverstoß dahin würdigen, daß dadurch der Beweiswert ihrer Aussagen gemindert werde.

III.

Angebliche Zahlungen des Beklagten an Dr. R.:

Das Kammergericht sieht die Behauptung des Beklagten, er habe im Auftrage und für Rechnung des Ehemanns der Klägerin an Rechtsanwalt Dr. R. rund 15.000 RM bezahlt, als nicht erwiesen an. Es führt aus:

Der Beklagte habe auch insoweit in seinen Angaben gewechselt. Bezeichnenderweise habe er seine letzte Behauptung, es habe sich um eine Art von Bestechungsgeld für den günstigen Verkauf des von Dr. R. als Testamentsvollstrecker verwalteten Grundstücks gehandelt, erst aufgestellt, als Dr. R. im Laufe des Prozesses gestorben war. Im übrigen ergebe sich aus dem vom Beklagten überreichten Schreiben vom 19. Dezember 1939, daß der Ehemann der Klägerin. Mietschuldner hinsichtlich des Grundstücks A.straße ... gewesen sei und daß Dr. R. ihm diese Verpflichtungen bis zum 31. Dezember 1942 gestundet habe. Der Beklagte habe nicht bewiesen, daß Dr. R. noch weitere Forderungen gegen den Ehemann der Klägerin gehabt habe. Hierzu ergäben auch die Aussagen der Frau S. in dem Urkundenwiederherstellungsverfahren nichts. Die Zahlungen, die der Beklagte an Dr. R. geleistet habe, könnten sich danach nur auf Mietangelegenheiten bezogen haben. Diese seien aber laut Schreiben vom 16. Januar 1944 abgerechnet worden und erledigt.

Von den gegen diese Würdigung gerichteten Verfahrensrügen der Revision ist eine begründet.

Das Berufungsgericht hätte nämlich die Frauen G. und S. gemäß den Beweisanträgen des Beklagten in den Schriftsätzen vom 27. April 1957 und 6. Mai 1957 als Zeugen hören müssen.

Die Verwertung der Niederschrift über die Vernehmung der Frau S. in dem Verfahren 70/33 II 56/57 des Amtsgerichts Schöneberg im Wege des Urkundenbeweises war zwar zulässig, erschöpfte aber nicht den Beweisantrag des Beklagten. Wie oben zu I 1 b ausgeführt, hätte das Kammergericht auch hier den ausdrücklich angetretenen Zeugenbeweis erheben müssen.

Den Beweisantrag durch Benennung der Frau G. hat das Berufungsgericht ganz übergangen, obgleich auch die in ihr Wissen gestellten Behauptungen erheblich waren.

Danach muß das Urteil auch wegen dieses Postens, und somit in vollem Umfange aufgehoben werden, ohne daß es noch eines Eingehens auf die Übrigen hierzu erhobenen Rügen bedarf. Bemerkt sei nur, daß der im Schriftsatz des Beklagten vom 26. November 1956 gestellte Antrag auf Vernehmung der Klägerin so unklar gehalten ist, daß das Kammergericht keinen Anlaß hatte, ihm stattzugeben.

C)

Bei der neuen Verhandlung und Entscheidung wird das Berufungsgericht zu beachten haben, daß der Beklagte nicht, wie es S. 23 des Berufungsurteils heißt, den Vermögenssteuerbescheid, sondern den Einkommensteuerbescheid für 1940 überreicht hat (Bd. II Bl. 506). Die Feststellungen über die damalige Leistungsfähigkeit des Beklagten könnten durch diesen Irrtum berührt werden.

Der Senat hat von der Möglichkeit des § 565 Abs. 1 S. 2 ZPO Gebrauch gemacht.