I.

Die Revision stellt die vom Berufungsgericht ausgesprochene Zulässigkeit des Rechtswegs vor dem ordentlichen Gericht ohne Erfolg in Frage, denn der vorliegende Rechtsstreit ist ein bürgerlicher.

Die Revision übersieht, daß der Kaufvertrag vom 16. Dezember 1960 vor dem Inkrafttreten des 6. Teils des Bundesbaugesetzes (Erschließung) abgeschlossen worden ist (§ 189 Abs. 2 Satz 1 BBauG) und Schuldverhältnisse in der Regel dem zur Zeit ihrer Begründung geltenden Recht unterliegen (BGHZ 10, 391, 394 [BGH 11.11.1953 - II ZR 181/52];  14, 205, 208) [BGH 08.07.1954 - IV ZR 67/54]. Der Kaufvertrag vom 16. Dezember 1960 ist daher, soweit er Verpflichtungen zur Erschließung enthält, unabhängig von der Frage, welche Bedeutung § 123 Abs. 3 BBauG zukommt, nach dem Recht zu beurteilen, das vor dem Inkrafttreten des bundesrechtlichen Erschließungsrechts gegolten hat.

In Übereinstimmung mit dem Berufungsgericht geht die Revision zutreffend davon aus, daß die Abgrenzung zwischen öffentlich-rechtlichen und privat-rechtlichen Verträgen von den darin geregelten Beziehungen, vom Gegenstand des Vertrags her, im Einzelfall zu treffen ist (BGHZ 32, 214, 216 [BGH 25.04.1960 - III ZR 81/59]; vgl. weitere Nachweise bei Schrödter, BBauG, 2. Aufl., § 123 RdNr. 15 ff). Daß hier über den Gegenstand des Vertrags, soweit er die Erschließung betrifft, im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses eine öffentlich-rechtliche Regelung zwischen der Gemeinde und den Eigentümern der Anliegergrundstücke vorlag, bedeutet noch nicht ohne weiteres, daß die über die Erschließung mit dem Siedlungsunternehmen getroffene Regelung ein öffentlich-rechtlicher Gegenstand ist. Die Beklagte hat auch nichts dafür vorgetragen, daß die Beziehungen zwischen der Gemeinde und dem Erschließungsunternehmer etwa durch Satzung einer öffentlich-rechtlichen Regelung unterworfen waren. (Vgl. dazu etwa die preußische Regelung nach § 15 PrFluchtlG; OVG 62, 222; 98, 37; und das Zitat Strunz in Schmidt, Handbuch des Erschließungsrechts, 2. Aufl. S. 32). Es ist kein Grund dafür ersichtlich, daß die technische Lösung einer der Gemeinde öffentlich-rechtlich auferlegten Aufgabe samt dem gemeindlichen Einverständnis damit, daß der Unternehmer eine entsprechende, (notwendig) zivilrechtliche Regelung des Verhältnisses zwischen sich und den Grundstückseigentümern treffe, im Verhältnis der Gemeinde zum Unternehmer nicht einer bürgerlich-rechtlichen Gestaltung fähig wäre. Wesentlich ist solchenfalls nur, daß eine privatrechtliche Gestaltung der Beziehungen zwischen der Gemeinde und dem Unternehmer sich der besonderen öffentlich-rechtlichen Regelung zwischen der Gemeinde und dem Bürger nicht entziehen und diese Regelung nicht unter Verletzung öffentlicher Interessen oder Schutzinteressen des Bürgers gegenüber der öffentlichen Gewalt beeinträchtigen kann. Dies steht mit dem Urteil des I. Zivilsenats vom 30. September 1970 (BGHZ 54, 287 = DVBl 1970, 395) nicht im Widerspruch, da im vorliegenden Fall § 123 Abs. 3 BBauG bei Vertragsabschluß noch nicht in Kraft war. Aus dem Nachtragsvertrag vom 15. August 1961, in welchem Zeitpunkt allerdings die bundesrechtliche Regelung über die Erschließung in Kraft gesetzt war, läßt sich nichts dafür entnehmen, daß die Parteien nunmehr einen "Erschließungsvertrag im Sinn des § 123 Abs. 3 BBauG", der in der genannten Entscheidung als öffentlich-rechtlicher Vertrag gekennzeichnet ist, hätten abschließen wollen.

II.

1.

In der Sache streiten die Parteien zum einen um den Umfang der von der Beklagten übernommenen Pflicht, die Erschließung (für die Gemeinde) "kostenlos" durchzuführen, ob nämlich darunter auch der Erwerb des nach dem Bebauungsplan im Anschlußgebiet erforderlichen Straßenlands zu verstehen ist. Das Berufungsgericht hat die §§ 4 und 7 des Hauptvertrags und § 6 des Nachtragsvertrags zugunsten der Klägerin dahin ausgelegt, daß die Beklagte der Klägerin gegenüber auch dieses Straßenland auf ihre Kosten zu erwerben und kostenlos auf die Klägerin zu übertragen übernommen hat. Das Berufungsgericht stellt fest, daß sich der Anschlußpunkt für die Erschließungsstraßen (Wasserleitungsanschlußpunkt bei dem Grundstück V., Flurstück Nr. 781) südwärts sogar noch außerhalb des von Dritten hinzu erworbenen Siedlungsgebiets befunden habe. Da nach § 7 des Vertrags die Erschließung (hinsichtlich der Wasserversorgung und des Straßenbaus) ab diesem Punkt zu erfolgen gehabt habe und weiter § 6 des Nachtragsvertrags von den "auszubauenden Straßen", die nach dieser Bestimmung kostenlos in das Eigentum der Klägerin übergehen sollten, schlechthin ohne Einschränkung spreche, habe die Beklagte auch diesen Straßenteil kostenlos zu übereignen. Diese Auslegung des Vertrags, zu deren Stütze das Berufungsgericht auch die Aussagen der beiden Zeugen Ho. und Gl. heranzieht, ist möglich und aus Rechtsgründen nicht angreifbar. Das Berufungsgericht hat dabei insbesondere nicht den Vortrag der Beklagten außer acht gelassen, daß in § 7 des Hauptvertrags lediglich festgestellt sei, wo der Straßenbau zu beginnen habe, und in § 4 die Verpflichtung zur Erschließung (nur) des gesamten "gekauften Geländes" festgelegt sei. Dieser Auslegung steht auch nicht die Überlegung der Revision entgegen, daß die Klägerin bei eigener Erschließung die Straßenerwerbskosten auf die Anlieger abgewälzt hätte. Es war durchaus möglich, der Beklagten es zu überlassen, mit oder ohne eigenen Ankauf der Parzellen im Anschlußgebiet die Anlieger in diesem Gebiet zur Übernahme der anteiligen Kosten für den Erwerb des Straßenlands zu veranlassen. Der Beklagten oblag sonach auch der Erwerb der im Anschlußgebiet erforderlichen Straßenflächen.

2.

Das Berufungsgericht hält dementsprechend, was die beiderseitigen Aufwendungen im Anschlußgebiet anbelangt, den Zahlungsanspruch für begründet und das Zurückbehaltungsrecht der Beklagten für unbegründet. Insbesondere, führt es dazu aus, sei die Klägerin durch den Abtretungsvertrag nicht wieder Erschließungsträgerin geworden, denn sie sei dies immer geblieben. Der Abtretungsvertrag habe auch die früheren vertraglichen Verpflichtungen der Beklagten zur Zahlung der Erschließungskosten und zur kostenlosen Übereignung des Straßengeländes nicht aufgehoben, da die Klägerin die Erschließung des Geländes nur für Rechnung der Beklagten übernommen habe. Demgegenüber weist die Revision im Ergebnis mit Erfolg auf den dabei nicht berücksichtigten Vortrag der Beklagten hin, daß, wenn schon nach der Auslegung des Berufungsgerichts die Beklagte nicht nur zum Ausbau, sondern auch zum Erwerb der im Anschlußgebiet notwendigen Straßenflächen verpflichtet gewesen sei, dieser Aufwand, wie in der Regel, letztlich nicht von der Beklagten, sondern anteilig von den Anliegern im gesamten erschlossenen Gebiet, und zwar auch im Verhältnis zwischen den Parteien, zu tragen sei. Trifft dies zu, so ist mangels einer ausdrücklichen Vereinbarung zwischen den Parteien vom Berufungsgericht im Wege der Auslegung, gegebenenfalls auch ergänzenden Auslegung, zu ermitteln, ob eine solche Regelung in den Verträgen zwischen den Parteien Ausdruck gefunden hat. Sollte dies nicht der Fall sein, so wird dieser Sachvortrag unter dem Gesichtspunkt des Fehlens oder Wegfalls der Geschäftsgrundlage zu prüfen sein. Dabei wird zu berücksichtigen sein, daß die Beklagte, wie der Abtretungsvertrag ergibt, die Erschließungskosten anteilig auf die Anlieger umlegen und unter entsprechender Befreiung von Anliegerbeiträgen im Wege des Kaufpreises von diesen einziehen sollte. Es ist bislang nichts dafür vorgetragen und ersichtlich, daß diese Regelung für den im Anschlußgebiet erforderlichen Erwerb der Straßenflächen von Dritten gerade dann anders sein sollte, wenn die Beklagte die Klägerin auch von diesen Kosten entlasten sollte. Vom Boden der vom Berufungsgericht getroffenen Auslegung der Verträge vom 16. Dezember 1960 und 15. August 1961 aus sah sich die Beklagte nach derzeitigem Sach- und Streitstand bei sachgemäßer und wirtschaftlicher Durchführung der Erschließung veranlaßt, auch die von der Straßenführung im Anschlußgebiet betroffenen Grundstücke in die Umlegung einzubeziehen und deren Eigentümer an den Straßenkosten zu beteiligen. Da die Klägerin nach dem Scheitern dieser der Beklagten gestellten Aufgabe die der Beklagten ihr gegenüber auf Grund des Kaufvertrags obliegenden Verpflichtungen (Erschließung des gekauften Geländes) für deren Rechnung übernahm, ist weiter zu prüfen, ob sie nicht auch diese Aufgabe für die Beklagte übernommen hat, da sich die Erschließung der Kauffläche von der Erschließung des Anschlußgebiets nicht trennen ließ. Wenn die Beklagte bei eigener Durchführung der Erschließung die Kosten für den Erwerb der Straßenflächen außerhalb des erworbenen Gebiets anteilig auf die Anlieger an diesen Straßenzügen mit umlegen durfte und mit umgelegt hätte, so konnte dazu die Klägerin nach Übernahme der Erschließung auf Rechnung der Beklagten dieser gegenüber gehalten sein. In diesem Fall kann die Klägerin auf Grund der Übernahme der Erschließung die hier entstandenen Flächenanteilskosten nicht der Beklagten in Rechnung stellen, soweit sie nicht einen Ausfall darlegt, den die Beklagte zu vertreten hat. Soweit die anteilige Umlegung nicht schon in den Kaufverträgen zwischen der Beklagten und den Erwerbern der Anliegergrundstücke durchgeführt war (vgl. die Feststellung in § 1 des Abtretungsvertrags: mindestens 7 DM je qm Bauland mit Erhöhungsvorbehält), war die Klägerin für diesen Fall auch nicht gehindert, der Beklagten gegenüber aber auch verpflichtet, die Erwerbskosten der Beklagten in dem Umfang nicht in Rechnung zu stellen, in dem sie die Anlieger im Rahmen der Beitragsfähigkeit (§ 129 BBauG) zur Erstattung des Erschließungsaufwands auf öffentlich-rechtlichem Weg durch Erhebung des Erschließungsbeitrags heranzuziehen vermochte. Aus den zwischen den Parteien geschlossenen Verträgen läßt sich jedenfalls nichts dafür entnehmen, daß die Anlieger der insgesamt im Anschlußgebiet erschlossenen Grundstücke von Anliegerleistungen hinsichtlich der Straßenerwerbskosten auf Kosten der Beklagten ganz freigestellt sein sollten. Davon geht die Klägerin offensichtlich auch selbst aus, denn im Kaufvertrag vom 6. Mai 1966 ist in § 1 letzter Absatz festgelegt, die Kaufpreise seien sofort mit den Straßenanliegerkosten zu verrechnen.

Entsprechendes gilt für die Kosten, die die Beklagte für den Erwerb von Straßenflächen im Anschlußgebiet aufgewendet hat (22.940 DM). Auch sie könnten nach dem derzeitigen Streitstand in den Erschließungsaufwand eingerechnet werden und gegenüber Anliegern, soweit die anteiligen Kosten nicht schon beim Verkauf der Anliegergrundstücke über den Kaufpreis zugerechnet waren, in Höhe des beitragsfähigen Erschließungsaufwands durch die Klägerin mit der Folge erhoben werden, daß die Klägerin diesen Betrag der Beklagten als Aufwendungsersatz und damit als Aktivposten in Rechnung zu stellen hätte. Das Zurückbehaltungsrecht der Beklagten an den von ihr für Straßenland im Anschlußgebiet aufgewendeten 22.940 DM hängt daher ebenfalls von der dargelegten weiteren Prüfung des Berufungsgerichts ab.

Aber auch abgesehen von dieser vom Tatrichter noch vorzunehmenden Auslegung der Verträge oder Prüfung des Sachevortrags der Beklagten unter dem Gesichtspunkt der Geschäftsgrundlage ist eine Entscheidung über die beiderseits erhobenen Ansprüche durch das Revisionsgericht bei dem derzeitigen Sach- und Streitstand nicht möglich. Nach dem unstreitigen Vortrag hat die Beklagte im Anschlußgebiet selbst Grundstücke erworben, über deren weitere Verwendung nichts vorgetragen ist. Für diese Grundstücke kann demnach bei der dargelegten in Betracht kommenden Abrechnung die Beklagte selbst der Klägerin noch beitragspflichtig sein. Weiter kann nach dem Streitstand nicht ausgeschlossen werden, daß die Beklagte bei einem Weiterverkauf der von Dritten erworbenen Grundstücke als Bauland einen Teil des Kaufpreises als Erschließungsanteil schon vereinnahmt hat. Entgegen dem Vortrag der Revision (unter III, 3) konnte die Beklagte auch bei einem Weiterverkauf solcher Grundstücke die ihr erwachsenen Erschließungskosten anteilig dem Kaufpreis schon zugeschlagen haben.

3.

Anders verhält es sich mit den Kosten der Klägerin, die sie wegen des Rückkaufs kleinerer Teilflächen im Kaufgebiet aufwenden mußte (Vertrag vom 21. Juli 1966 in Verbindung mit dem Meßbrief vom 5. Juli 1966: 125 qm (2.500 DM) betreffend Verbreiterung der Tiefentalstraße und Vertrag vom 6. Mai 1966 unter § 1 Nr. V: 40 qm von Karl Züfle (800 DM) betreffend die Verbindung Ti.straße - K. Straße), insgesamt 3.300 DM. Dieser Rückkauf war zur Anpassung an den erst im Jahr 1962 genehmigten Bebauungsplan erforderlich, nachdem die Beklagte schon zuvor baureife Grundstücke verkauft hatte, die aber entsprechend dem ursprünglich vorgesehenen, später nicht genehmigten Bebauungsplan abgegrenzt worden waren. Das Berufungsgericht hält die Beklagte auch für diese Aufwendungen erstattungspflichtig, da sie weiterhin vertraglich die vollen Erschließungskosten zu tragen habe (S. 10 BU unter 2).

Ungeklärt ist jedoch noch, ob der Rückkauf der Fläche an der Ti.straße (Straßenerwerbskosten in Höhe von 2.500 DM lt. Vertrag vom 21. Juli 1966) zu den von der Beklagten im Kaufvertrag übernommenen Erschließungspflichten gehört. Denn nach § 4 dieses Vertrags verpflichtete sich die Beklagte, die Erschließung des gesamten gekauften Geländes durchzuführen und die Straßen und Wohnwege auf ihre Kosten herzustellen, und zwar nach § 7 ab dem Wasserleitungsschlußpunkt in der K. Straße, das heißt beim Grundstück V. Flurstück Nr. 781. Nach den vorgelegten Kartenunterlagen diente der Rückkauf an der Ti.straße zu deren Verbreiterung und nicht der Erschließung ab dem genannten Wasserleitungsschlußpunkt. Träfe dies zu, so hätte die Beklagte für diesen Rückerwerb nicht einzustehen.

Die Parzelle Nr. 1310/1 (40 qm, erworben von Karl Züfle auf Grund des Vertrags vom 6. Mai 1966 um 800 DM) stellt sich nach dem Meßbrief vom 5. Juli 1966 dagegen als einen Wohnweg zur Erschließung des Kaufgeländes dar, deren Kosten die Beklagte im Kaufvertrag übernommen hat. Sie hat das hier betroffene Grundstück auf ihr Risiko schon vor der Genehmigung des Bebauungsplans in den Grenzen des vorgesehenen, aber noch nicht genehmigten Bebauungsplans verkauft und muß daher der Klägerin gegenüber für die Rückerwerbskosten einstehen. Insoweit war das angefochtene Urteil nebst der Zinsenpflicht aufrecht zu erhalten.

4.

Da die Auflassungspflicht der Beklagten außer Streit ist, war das Urteil in Bezug auf diesen Anspruch nur insoweit auszusprechen, als die Verurteilung zur Auflassung und Eintragungsbewilligung nicht von einer Zug um Zug-Leistung abhängig gemacht worden ist (BGHZ, 45, 287, 290; BGH WM 1970, 290, 293;  1366, 1367).

III.

Die Entscheidung über die Kosten der Revision war dem Berufungsgericht zu übertragen, da sie von der Entscheidung der Hauptsache abhängig ist.