Bundesgerichtshof
Beschl. v. 26.01.1981, Az.: 4 StR 2/81

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in Tateinheit mit unerlaubtem Besitz von Betäubungsmitteln zu drei Jahren und sechs Monaten Freiheitsstrafe verurteilt. Die Revision des Angeklagten beanstandet das Verfahren und rügt die Verletzung sachlichen Rechts.

Das Rechtsmittel hat mit einer Verfahrensrüge Erfolg. Die Revision beanstandet zu Recht, daß das Landgericht die Vernehmung des Kriminalhauptmeisters B... als Zeugen durch die Verlesung der Niederschrift über dessen frühere richterliche Vernehmung ersetzt hat.

1.

Die Rüge ist, entgegen der Ansicht des Generalbundesanwalts, in zulässiger Form erhoben. Da sich der wesentliche Inhalt der verlesenen Niederschrift aus den Urteilsgründen ergibt, brauchte er nicht - wie der Generalbundesanwalt meint - in der Revisionsbegründung mitgeteilt zu werden.

2.

Die Rüge ist auch begründet.

a)

Nach § 250 Satz 2 StPO darf die Vernehmung eines Zeugen zum Beweis einer Tatsache, die auf dessen Wahrnehmung beruht, nicht durch die Verlesung des über eine frühere Vernehmung aufgenommenen Protokolls ersetzt werden. Ein gesetzlich begründeter Ausnahmefall von diesem Grundsatz liegt hier nicht vor, insbesondere greift nicht - wovon das Landgericht ausgegangen ist - die Ausnahmevorschrift des § 251 Abs. 1 Nr. 3 StPO durch.

Nach dieser Bestimmung ist statt der unmittelbaren Vernehmung eines Zeugen durch das erkennende Gericht die Verlesung der Niederschrift über dessen frühere richterliche Vernehmung zulässig, wenn ihm das Erscheinen in der Hauptverhandlung wegen großer Entfernung unter Berücksichtigung der Bedeutung seiner Aussage nicht zugemutet werden kann. Diese Voraussetzung war hier nicht gegeben.

Der Zeuge hatte auf seine Ladung zu der auf den 26. September 1980 anberaumten Hauptverhandlung mitgeteilt, daß er sich vom 15. September bis 17. Oktober 1980 "in Bayern in Urlaub" befinden werde. Daraufhin hatte das Landgericht seine Vernehmung durch den beauftragten Richter angeordnet. Bereits diese Anordnung war fehlerhaft. Denn die Entfernung zwischen dem bayerischen Raum und dem Landgericht Frankenthal ist nicht so groß, daß es dem Zeugen - trotz seines Urlaubs - unzumutbar gewesen wäre, zur Hauptverhandlung zu erscheinen. Die Voraussetzungen für eine kommissarische Vernehmung nach § 223 Abs. 2 StPO lagen somit nicht vor. Da § 251 Abs. 1 Nr. 3 StPO insoweit die gleichen Voraussetzungen hat, durfte das Landgericht, jedenfalls bei Berücksichtigung der Bedeutung der Aussage des Zeugen - die Feststellungen beruhen zum wesentlichen Teil auf den Bekundungen der Polizeibeamten und damit auch dieses Zeugen - , nicht von dessen Vernehmung in der Hauptverhandlung absehen.

Die Verlesung der Niederschrift über die Vernehmung des Zeugen durch den beauftragten Richter statt seiner Vernehmung in der Hauptverhandlung war somit fehlerhaft.

b)

Auf diesem Rechtsfehler kann das Urteil beruhen. Es ist jedenfalls nicht auszuschließen, daß das Landgericht, wenn es den Zeugen in der Hauptverhandlung vernommen hätte, zu anderen, für den Angeklagten günstigeren Feststellungen gelangt wäre.

Das Urteil ist deshalb aufzuheben. Auf die weiteren Verfahrensrügen und die Sachbeschwerde braucht danach nicht mehr eingegangen zu werden.

3.

Für die neue Verhandlung und Entscheidung weist der Senat auf die in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs aufgezeigten Grundsätze für die Beurteilung von Straftaten nach dem Betäubungsmittelgesetz hin, die das Landgericht zu beachten haben wird (vgl. die Rechtsprechungsnachweise bei Schmidt in MDR 1978, 5 ff;  1979, 884 ff). Es wird insbesondere zu beachten haben, daß der unerlaubte Besitz zur gewinnbringenden Weiterveräußerung bestimmter Betäubungsmittel ein rechtlich unselbständiger Teilakt des unerlaubten Handeltreibens ist und deshalb in diesem Tatbestand aufgeht (vgl. BGHSt 25, 290 ff). Der Senat weist ferner darauf hin, daß bei einer fortgesetzten Handlung grundsätzlich in den Urteilsgründen mitzuteilen ist, von welcher festgestellten Mindestzahl der Einzelakte das Gericht ausgegangen ist. Hiervon darf nur dann abgesehen werden, wenn sich dem Urteil der Mindestschuldumfang auch ohne eine solche Zahlenangabe entnehmen läßt oder wenn die Tatzeit genau festliegt, deshalb Zweifel an der Rechtskraftwirkung nicht auftreten können und es ausgeschlossen ist, daß eine genauere Angabe der Zahl der Einzelakte das Strafmaß zugunsten des Angeklagten beeinflussen kann (vgl. BGH, Beschluß vom 30. März 1977 - 3 StR 250/77 - m.w.Nachw.). Bei einer Verurteilung wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln ist ferner anzugeben, von welcher Mindestmenge das Gericht ausgegangen ist (vgl. BGH, Beschluß vom 1. Oktober 1980 - 4 StR 547/80).