Bundesgerichtshof
Beschl. v. 19.12.1991, Az.: 1 StR 749/91

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Beihilfe zur Hehlerei unter "Einbeziehung des Urteils des Landgerichts Memmingen" vom 14. September 1989 zu der Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Die auf eine Verfahrensrüge und die Sachbeschwerde gestützte Revision des Angeklagten hat mit der Verfahrensbeschwerde Erfolg. Der Generalbundesanwalt hat u.a. ausgeführt:

"Die Revision rügt mit Recht, daß ein Teil der Hauptverhandlung in Abwesenheit des Angeklagten stattgefunden hat. Die Strafkammer hat am Morgen des 28. Januar 1991 ohne den Angeklagten verhandelt (Bd. XIII, Bl. 1825-1833 d.A.). Dabei haben sich die Mitangeklagten St. und M. sowie der damalige Mitangeklagte F. zur Sache geäußert. Außerdem hat die Strafkammer den Zeugen B. und den Sachverständigen Dr. Sch. vernommen. Nach der Mittagspause hat der Angeklagte wieder an der Hauptverhandlung teilgenommen und sein Fernbleiben entschuldigt. Deshalb hat die Strafkammer 'die Einlassungen der Angeklagten F. und St. ... wiederholt' und die wörtlich protokollierte Aussage des Zeugen B. nach § 251 Abs. 1 Nr. 4 StPO verlesen. Nicht wiederholt hat sie dagegen die Einlassung des Mitangeklagten M. und die Vernehmung des Sachverständigen Dr. Sch. Damit steht fest, daß ein Teil der Hauptverhandlung in Abwesenheit des Angeklagten stattgefunden hat.

Nach § 338 Nr. 5 StPO ist davon auszugehen, daß das Urteil auf dieser Gesetzesverletzung beruht. Allerdings hat der Bundesgerichtshof hiervon dann Ausnahmen gemacht, wenn das Beruhen des Urteils auf dem Mangel denkgesetzlich ausgeschlossen werden kann. Das ist hier jedoch nicht der Fall.

Der Mitangeklagte M. hat sich zwar erst an dem Geschehen beteiligt, als der Tatbeitrag des Angeklagten bereits abgeschlossen war. Das schließt aber nicht aus, daß der Mitangeklagte Angaben über die anderen Beteiligten gemacht hat, die auch für die Verurteilung des Angeklagten von Bedeutung waren (vgl. z.B. UA S. 32)".

Dem tritt der Senat bei. Da das Urteil schon aus dem dargelegten Grunde aufgehoben werden muß, bedarf es einer Erörterung des sonstigen Revisionsvorbringens und der weiteren Darlegungen in der Antragsschrift des Generalbundesanwalts nicht. Der Senat weist jedoch zur Abfassung des Urteilstenors im Falle nachträglicher Bildung einer Gesamtstrafe nach § 55 StGB darauf hin, daß nicht das Urteil, sondern die darin ausgesprochene Strafe einzubeziehen ist (vgl. Dreher/Tröndle, StGB 45. Aufl. § 55 Rdn. 10).