Bundesgerichtshof
Urt. v. 21.05.1992, Az.: III ZR 158/90

Die Revision der Beklagten führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht, soweit zum Nachteil der beklagten Gemeinde erkannt worden ist.

I. 1. Die Vorinstanzen haben eine Haftung der Beklagten aus Amtspflichtverletzung gemäß § 839 BGB i.V.m. Art. 34 GG mit der Begründung verneint, es fehle an einem Verschulden ihrer Amtsträger. Das Verschulden eines Beamten sei in der Regel zu verneinen, wenn ein mit mehreren Rechtskundigen besetztes Kollegialgericht das beanstandete Verhalten als sachlich richtig qualifiziere. Dieser Fall liege hier vor, da das Verwaltungsgericht München in dem erstinstanzlichen Urteil vom 9. Mai 1985 das Bauvorhaben des Klägers als unzulässig angesehen und die Entscheidung der Verwaltungsbehörden als rechtmäßig erachtet habe. - Diese der Revisionsklägerin günstigen Erwägungen lassen Rechtsfehler nicht erkennen.

2. Im Ansatzpunkt zutreffend hat das Berufungsgericht daher weiter geprüft, ob das Klagebegehren unter dem Gesichtspunkt eines Entschädigungsanspruchs aus enteignungsgleichem Eingriff gerechtfertigt sein kann. Das Bauvorhaben des Klägers war ein solches im Außenbereich (§ 35 BBauG/BauGB) und bedurfte daher des gemeindlichen Einvernehmens nach § 36 Abs. 1 BBauG/BauGB. In der Rechtsprechung des Senats ist anerkannt, daß die rechtswidrige Versagung des Einvernehmens einen enteignungsgleichen Eingriff darstellen kann, und zwar auch und gerade dann, wenn sie zu einer verzögerten Erteilung der Baugenehmigung geführt hat (Senatsurteil BGHZ 65, 182, 189). Einer Entschädigungspflicht der beklagten Gemeinde würde auch nicht entgegenstehen, daß im Außenverhältnis allein die Bauaufsichtsbehörde gehandelt hat und nur sie durch die Versagung der Bauerlaubnis und die vorübergehende Aufrechterhaltung dieses Zustands bis zur Erteilung der Erlaubnis in die Rechtsposition des Klägers "eingegriffen" hat. Denn die beklagte Gemeinde wäre gleichwohl als "Begünstigte" im Sinne des Enteignungsrechts anzusehen, da der Eingriff - zumindest auch - in ihrem planerischen Interesse erfolgt ist (Senatsurteil BGHZ 65, 182, 189 m.w.N.).

3. Grundlegende Voraussetzung für einen Entschädigungsanspruch ist demnach, daß die Verweigerung des Einvernehmens der beklagten Gemeinde zu dem Bauantrag des Klägers rechtswidrig gewesen ist.

a) Durch das Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 5. Februar 1987 ist auch im Verhältnis zu der im Verwaltungsprozeß beigeladenen Gemeinde (§§ 63 Nr. 2, 65, 121 VwGO) rechtskräftig festgestellt, daß das Vorhaben des Klägers bauplanungsrechtlich zulässig war, da es sich um ein privilegiertes Außenbereichsvorhaben im Sinne des § 35 Abs. 1 Nr. 1 BBauG gehandelt hatte.

b) Das in § 35 Abs. 1 BBauG weiter normierte Erfordernis einer "ausreichenden Erschließung" ist - wie das Berufungsgericht nicht verkennt - im Urteil des VGH (erst) für den Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung des Verwaltungsprozesses (22. Januar 1987) als erfüllt erachtet worden. Das Berufungsgericht hat dementsprechend eine eigene Sachprüfung vorgenommen und ist zu dem Ergebnis gelangt, daß eine ausreichende Erschließung bereits zu dem von ihm als maßgeblich angesehenen Stichzeitpunkt vom 29. Juni 1981 gesichert gewesen sei. Seine diesbezüglichen Erwägungen halten indes revisionsgerichtlicher Nachprüfung nicht in vollem Umfang stand.

aa) Bei Außenbereichsvorhaben muß - im Unterschied zu den Fällen der §§ 30, 33, 34 BBauG/BauGB - nicht "die Erschließung", sondern nur die "ausreichende" Erschließung gesichert sein. Hier kommt es also nicht auf eine einem Bebauungsplan entsprechende oder (bei § 34 BBauG/BauGB) sonst vorhandene innerstädtische Erschließung im Sinne der §§ 123 ff BBauG/BauGB, sondern auf eine dem konkreten Vorhaben entsprechende Erschließung an (BerlKomm/Taegen, BauGB, 1988, § 35 Rn. 9). Die "ausreichende Erschließung" ist ein bundesrechtlicher Rechtsbegriff, der nicht durch Rückgriff auf Landesrecht (hier Art. 4 BayBauO, siehe dazu im folgenden) konkretisiert wird (BVerwG NVwZ 1989, 353). Zum bundesrechtlichen Begriff der gesicherten Erschließung gehört auch ihre Sicherung in rechtlicher Hinsicht. Die Erschließung muß auf Dauer zur Verfügung stehen. Einer besonderen rechtlichen Sicherung bedarf es zwar nicht, wenn das Baugrundstück eine unmittelbare Zufahrt zum öffentlichen Wegenetz besitzt. Fehlt dagegen eine unmittelbare Verbindung zu einer öffentlichen Straße, so muß die Zugänglichkeit abgesichert werden. Im Gegensatz zum Bauordnungsrecht der Länder regelt das Planungsrecht nicht, auf welche Weise die Sicherstellung zu erfolgen hat. Aus der Notwendigkeit, die Erschließung auf Dauer zu sichern, folgt, daß eine rein schuldrechtliche Vereinbarung des Bauherrn mit einem privaten Nachbarn nicht ausreicht. Dagegen bestehen aus bundesrechtlicher Sicht keine Bedenken, eine gesicherte Erschließung nicht nur anzunehmen, wenn die Zufahrt zum öffentlichen Straßennetz öffentlich-rechtlich, durch Baulast, gesichert ist, sondern beispielsweise auch dann, wenn sie dinglich, durch eine Grunddienstbarkeit, gesichert ist (BVerwG a.a.O.). Ausnahmsweise kann eine über ein Gemeindegrundstück führende Verbindung mit dem öffentlichen Wegenetz auch beim Fehlen einer Widmung oder anderen förmlichen Sicherung dann rechtlich gewährleistet sein, wenn die Gemeinde aus Rechtsgründen (Treu und Glauben, vorausgegangenem Verhalten, Gleichbehandlungsgrundsatz) dauernd gehindert ist, den Anliegerverkehr zum Baugrundstück zu untersagen (BVerwG DVBl 1991, 217). Hinsichtlich des Erfordernisses der rechtlichen Sicherung besteht kein Unterschied zwischen Außenbereichs- und sonstigen Vorhaben. Die in § 35 BBauG/BauGB enthaltene Abmilderung einer "ausreichenden" Erschließung betrifft lediglich die Beschaffenheit, insbesondere die technische Qualität der Erschließungsanlagen, ändert jedoch nichts daran, daß die rechtliche Sicherung in der gleichen Weise zu erfolgen hat, wie bei sämtlichen nach §§ 30, 33, 34 BBauG/BauGB zu beurteilenden Vorhaben.

bb) Im vorliegenden Fall fehlte es zum Zeitpunkt der Entscheidung der Bauaufsichtsbehörde unstreitig an jeglicher dinglichen Sicherung für den Zuweg. Die Nutzungsbefugnis des Klägers beruhte lediglich auf einer rein privaten Gestattung seitens des Deutschen Bundesbahn als der Eigentümerin der Wegeparzelle. Mochte dieser Weg auch seit alters her als Zuwegung zum Gehöft des Klägers benutzt worden sein, so ist gleichwohl - mangels jeglichen entgegenstehenden Anhaltspunktes - davon auszugehen, daß diese Nutzungsbefugnis unter dem Vorbehalt stand, daß das vorrangige Nutzungsinteresse der Bundesbahn nicht beeinträchtigt wurde. Insoweit ergibt sich insbesondere aus dem Schreiben der Bundesbahndirektion München vom 22. Juni 1978, durch das das grundsätzliche Einverständnis der Deutschen Bundesbahn mit der Einbeziehung des Wegegrundstücks in das Flurbereinigungsverfahren erklärt wurde, daß am bahnseitigen Wegerand wichtige Signal- und Fernmeldekabel und am bahnabseitigen Rand ein weiteres, älteres Kabel, das aber ebenfalls noch in Betrieb war, verlegt worden waren. Angesichts der geringen Breite des Weges - ausweislich des vom Kläger zu den Akten gereichten Planes etwa fünf Meter - bedeutete dies, daß bei etwaigen Reparatur- oder Wartungsarbeiten, betreffend diese Kabel, die Zufahrtsmöglichkeiten nachhaltig beeinträchtigt werden konnten, ohne daß dem Kläger eine rechtliche Möglichkeit zustand, dies zu verhindern. Trotz der Besonderheiten des vorliegenden Falles - langjährige tatsächliche Benutzung des Weges; Einbeziehung in das Flurbereinigungsverfahren; öffentliche Hand als Partner des Gestattungsverhältnisses - kann daher die Auffassung des Berufungsgerichts, die ausreichende Erschließung sei zum Stichzeitpunkt gesichert gewesen, nicht mehr als vertretbar angesehen werden.

c) Alleiniger Prüfungsmaßstab für das gemeindliche Einvernehmen ist, ob das Vorhaben nach den planungsrechtlichen Vorschriften der §§ 31, 33, 34 und 35 BBauG/BauGB zulässig ist. Zustimmung oder Versagung ergehen in diesen Fällen in Anwendung zwingenden Rechts; Ermessensspielraum verbleibt der Gemeinde insoweit nicht (BerlKomm/Schlichter a.a.O. § 36 Rn. 13). Das ist nunmehr durch § 36 Abs. 2 Satz 1 BauGB ausdrücklich klargestellt, galt aber auch schon für das hier einschlägige Bundesbaugesetz (Senatsurteil BGHZ 65, 182, 186 m.w.N.; Dyong in Ernst/Zinkahn/Bielenberg, Bundesbaugesetz, Loseblattausgabe Stand 1979 § 36 Rn. 21). Fehlte es an der planungsrechtlichen Zulässigkeit, so mußte das Einvernehmen versagt werden.

4. Hinzu kommt hier folgendes: Voraussetzung für einen Entschädigungsanspruch ist, daß die Verweigerung des Einvernehmens für die Verzögerung kausal geworden ist. Dies ist nur dann der Fall, wenn das Bauvorhaben im übrigen zulässig war. Da es hier nicht um eine bloße, auf die planungsrechtliche Zulässigkeit beschränkte Bauvoranfrage, sondern um den Baugenehmigungsantrag selbst ging, setzte eine stattgebende Entscheidung voraus, daß das Vorhaben zu dem vom Berufungsgericht angesetzten Stichzeitpunkt (29. Juni 1981, s.o.) nicht nur den planungsrechtlichen, sondern auch den bauplanungsrechtlichen Anforderungen genügte. Dies ist indes ebenfalls zu verneinen.

a) Bei dem geplanten Bauvorhaben des Klägers waren nämlich die bauordnungsrechtlichen Erfordernisse einer gesicherten Zuwegung (Art. 4 Abs. 1 Nr. 2 BayBauO) nicht erfüllt. Dabei sind hier von besonderer Bedeutung diejenigen Anforderungen an die Lage des Grundstücks, in denen für die Errichtung von Gebäuden - vor allem aus Gründen des unbehinderten Einsatzes von Feuerlösch- und Rettungsgeräten - vorgeschrieben ist, daß das Grundstück in angemessener Breite an einer befahrbaren öffentlichen Verkehrsfläche liegen oder eine befahrbare, rechtlich gesicherte Zufahrt zu einem befahrbaren öffentlichen Weg haben mußte (Art. 4 Abs. 1 Nr. 2 i.V.m. Abs. 3 Satz 1 BayBauO). Die bauordnungsrechtliche Forderung nach hinreichender Zugänglichkeit des Grundstücks steht in engem Zusammenhang mit der planungsrechtlichen Forderung nach einer gesicherten Erschließung (hier: § 35 Abs. 1 BBauG/BauGB); beides ist jedoch nicht identisch (BVerwG a.a.O; Finkelnburg/Ortloff, Öffentliches Baurecht, 2. Aufl. 1990, II, 17). Insbesondere die mit der Forderung nach einer rechtlichen Sicherung wahrzunehmende Belange der öffentlichen Brandbekämpfung und des Rettungswesens sind landesrechtlich, d.h. im Rahmen des Bauordnungsrechts, zur Geltung zu bringen (BVerwG NVwZ 1989, 353). Das bedeutet, daß der Landesgesetzgeber nicht gehindert ist, unter ordnungsrechtlichen Gesichtspunkten Erfordernisse aufzustellen, die gegenüber der allgemeinen planerischen Anforderung an eine "ausreichende Erschließung" Verschärfungen darstellen.

b) Die grundlegende Genehmigungsvoraussetzung des Art. 4 Abs. 1 Nr. 2 BayBauO, daß das Grundstück in einer angemessenen Breite an einer befahrbaren öffentlichen Verkehrsfläche liegen müsse, war bei dem Bauvorhaben des Klägers zum Stichzeitpunkt unstreitig nicht erfüllt. Es blieb daher allenfalls Raum für die im pflichtgemäßen Ermessen der Bauaufsichtsbehörde stehende Gestattung einer Ausnahme von diesem Erfordernis gemäß Art. 4 Abs. 3 Satz 1 BayBauO. Diese Ausnahme setzte jedoch ihrerseits voraus, daß das Grundstück eine befahrbare, rechtlich gesicherte Zufahrt zu einem befahrbaren öffentlichen Weg hatte. Zwar brauchte es sich nicht um eine öffentlich-rechtliche Sicherung im Wege einer Baulast zu handeln; jedenfalls aber dürfen an die rechtliche Sicherung im Sinne dieser Vorschrift keine geringeren Anforderungen gestellt werden als an diejenige nach § 35 BBauG/BauGB. Dies hat die Folge, daß bei einem Bauvorhaben, das nicht einmal den geringeren Anforderungen an eine planungsrechtliche Sicherung der Erschließung genügt, erst recht die verschärften Anforderungen des Bauordnungsrechts nicht erfüllt sind. Daher läßt es keinen Rechtsfehler erkennen, wenn insbesondere die Regierung von Oberbayern in ihrem Widerspruchsbescheid vom 26. Februar 1982 ausgeführt hat, daß das Vorhaben insgesamt nicht mit Art. 4 BayBauO in Einklang stehe.

5. Eine ausreichende wegemäßige Erschließung, die sowohl den Anforderungen des § 35 BBauG als auch denjenigen des Art. 4 BayBauO genügte, wurde jedenfalls dadurch geschaffen, daß die Flurbereinigungsdirektion M. am 14. November 1986 die Änderung und Ergänzung des Flurbereinigungsplans genehmigte und in diesem Zusammenhang die formelle öffentliche Widmung des Weges verfügte (Art. 6 Abs. 6 BayStrWG). Denkbar ist auch, daß nach den Besonderheiten des vorliegenden Sachverhalts auf einen früheren Zeitpunkt abgestellt werden kann, etwa den 26. September 1984, als durch den Planfeststellungsbeschluß gleichen Datums im Flurbereinigungsverfahren der Weg über das Grundstück der Deutschen Bundesbahn als nicht ausgebauter öffentlicher Feld- und Waldweg eingestuft wurde. Dies könnte dann der Fall sein, wenn schon zu diesem Zeitpunkt unter allen Beteiligten abschließend klargestellt war, daß schon zu diesem Zeitpunkt der Weg wie ein öffentlicher behandelt werde; diese Frage kann indes beim derzeitigen Sachstand nicht abschließend beurteilt werden.

II. 1. Erst die weitere Vorenthaltung der Baugenehmigung über den nach Maßgabe der vorgenannten Grundsätze zu ermittelnden Zeitpunkt hinaus konnte daher in eigentumsrechtlich geschützte Positionen des Klägers eingreifen.

a) Ein derartiger Eingriff seitens der Beklagten läßt sich hier nicht schon mit der Begründung verneinen, daß ihr insoweit nur mehr ein bloßes Untätigbleiben zur Last falle. Zwar setzt ein Eingriff grundsätzlich ein positives Handeln der öffentlichen Gewalt voraus. Reines Unterlassen und Untätigbleiben der öffentlichen Hand erfüllt grundsätzlich nicht die Merkmale eines Eingriffs im enteignungsrechtlichen Sinne. Ein Eingriff ist jedoch zu bejahen, wenn sich das Unterlassen ausnahmsweise als ein in den Rechtskreis des Betroffenen eingreifendes Handeln qualifizieren läßt. Mit der Herstellung der ausreichenden Erschließung waren die planungsrechtlichen Hindernisse für das Bauvorhaben beseitigt und die Voraussetzungen für die Erteilung des Einvernehmens erfüllt. Das laufende Verwaltungsverfahren war noch nicht abgeschlossen; die Beklagte konnte (und mußte) ihr Einvernehmen daher noch während des anhängigen Rechtsstreits erteilen (vgl. BerlKomm/Schlichter a.a.O. § 36 Rn. 16). Die fortgesetzte Weigerung stellte sich daher als ein in die eigentumsmäßig geschützte Baufreiheit des Klägers eingreifendes qualifiziertes Unterlassen dar, das einem positiven Handeln gleichzuachten ist (vgl. auch Nüßgens/Boujong, Eigentum, Sozialbindung, Enteignung, 1987, Rn. 420 - 423 m.w.N.).

b) Mit der fortgesetzten Verweigerung des Einvernehmens hat die Gemeinde zu der weiteren Verzögerung der Baugenehmigung einen Mitverursachungsbeitrag geleistet. Dies gilt unabhängig davon, daß die Bauaufsichtsbehörde die Versagung außer auf das fehlende Einvernehmen noch auf sonstige, von ihr in eigener Verantwortung getroffene - bauordnungsrechtliche s.o. - Erwägungen gestützt hatte. Zwar waren aus der Sicht der Bauaufsichtsbehörde sowohl die Verweigerung des gemeindlichen Einvernehmens als auch die bauordnungsrechtlichen auf Art. 4 BayBauO beruhenden Erwägungen jeweils für sich allein genommen bereits geeignet, die ablehnende Endentscheidung zu tragen. Erweist sich jedoch bei einer solchen Fallkonstellation die ablehnende Endentscheidung als insgesamt rechtswidrig - was voraussetzt, daß sowohl die Verweigerung des Einvernehmens als auch die eigenen Erwägungen der Bauaufsichtsbehörde jeweils für sich genommen rechtswidrig gewesen sind -, so braucht es der geschädigte Bauherr nicht hinzunehmen, daß im Haftpflichtprozeß die von ihm in Anspruch genommene Körperschaft die Verantwortlichkeit auf die jeweils andere abzuwälzen versucht. Dies bedeutet, daß die Gemeinde, die das Einvernehmen rechtswidrig versagt hat, nicht geltend machen kann, die Versagung sei für die Ablehnung nicht ursächlich geworden, da die Entscheidung der Bauaufsichtsbehörde auch bei einer Zustimmung nicht anders ausgefallen wäre. Umgekehrt kann die Bauaufsichtsbehörde, die die Ablehnung zusätzlich auf eigene, ebenfalls rechtswidrige Erwägungen gestützt hat, dem Schadensersatzbegehren nicht entgegenhalten, sie hätte ohnehin nicht anders entscheiden können, weil sie an die Verweigerung des Einvernehmens gebunden gewesen sei. Vielmehr muß die ablehnende Endentscheidung der Gemeinde und der unteren Bauaufsichtsbehörde in gleicher Weise haftungsrechtlich zugerechnet werden. Dies hat die rechtliche Konsequenz, daß im Außenverhältnis zum Geschädigten eine deliktsrechtliche Gesamtschuldnerschaft beider nach § 840 Abs. 1 BGB eintritt. Die Gewichtung der beiderseitigen Verantwortungs- und Verursachungsbeiträge muß dementsprechend dem internen Ausgleich nach § 426 BGB vorbehalten bleiben und kann nicht im Außenverhältnis auf dem Rücken des geschädigten Bürgers ausgetragen werden (vgl. dazu auch Senatsurteil vom 21. Mai 1992 - III ZR 14/91I ZR 14/91, für BGHZ vorgesehen).

2. Dies bedeutet, daß zumindest der vom Berufungsgericht festgelegte Stichtag für den Beginn des Verzögerungszeitraums keinen Bestand haben kann. Aber auch die Festlegung des Endtermins begegnet Bedenken. Die Revision weist insoweit zu Recht darauf hin, daß eine Mitursächlichkeit der Verweigerung des Einvernehmens spätestens durch die Rechtskraft der Berufungsentscheidung des Verwaltungsgerichtshofs beseitigt worden ist. Daher kann allenfalls die Zeitspanne zwischen dem gegebenenfalls neu festzulegenden Anfangszeitpunkt und dem Eintritt der Rechtskraft in den Verantwortungsbereich der Gemeinde fallen. Da die Voraussetzungen für die Genehmigungsfähigkeit des Bauvorhabens frühestens im Laufe des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens eingetreten sind, kann der Gemeinde auch nicht angelastet werden, daß die Klärung der sonstigen bauordnungsrechtlichen Voraussetzungen zunächst unterblieben war. In diese Prüfung brauchte vielmehr erst eingetreten zu werden, nachdem die planungsrechtliche Zulässigkeit des Vorhabens feststand.

3. Zuzustimmen ist dem Berufungsgericht darin, daß ein etwaiger Anspruch aus enteignungsgleichem Eingriff gegen die Beklagte nicht nach Art. 71 Abs. 1 BayAGBGB erloschen ist. Auf die in dieser Vorschrift normierte Dreijahresfrist sind die Regelungen des bürgerlichen Gesetzbuchsüber die Hemmung und Unterbrechung der Verjährung entsprechend anzuwenden. Dies bedeutet, daß in vollem Umfang die Grundsätze gelten, die der Senat zur verjährungsunterbrechenden Wirkung der Inanspruchnahme von Primärrechtsschutz aufgestellt hat (Senatsurteil BGHZ 95, 238;  97, 97;  103, 242). Da die Versagung des Einvernehmens als Verwaltungsinternum nicht selbständig anfechtbar war, stellte die Anfechtung des ablehnenden Bescheides der Bauaufsichtsbehörde für den Kläger die einzige rechtliche Möglichkeit dar, auch im Verhältnis zu der beteiligten Gemeinde Primärrechtsschutz in Anspruch zu nehmen.