Das Landgericht hat den Angeklagten unter Freisprechung im übrigen wegen Untreue nach § 81 a GmbHG an Stelle einer Gefängnisstrafe von einem Monat zu einer Geldstrafe von 3 000,-- DM und zu einer weiteren Geldstrafe von 4 000,-- DM, ferner wegen unterlassener Konkursantragstellung nach §§ 64, 84 GmbHG und wegen unterlassener Bilanzziehung nach §§ 240 Abs. 1 Nr. 4 KO, 83 GmbHG zu Geldstrafen von 1 500,-- DM und 700,-- DM verurteilt. Die Revision des Angeklagten rügt Verletzung des Verfahrensrechts und des sachlichen Rechts. Sie hat nur zum Teil Erfolg.

1.)

Die Verfahrensbeschwerden betreffen die Verurteilung des Angeklagten wegen Untreue nach § 81 a GmbHG.

Darauf, daß ein Zeuge, dessen Vernehmung der Verteidiger beantragt hat, nicht erschöpfend zu den Beweisbehauptungen vernommen sei, kann die Revision nicht gestützt werden. Der Angeklagte und seine Verteidiger hatten das Recht, Fragen an den Zeugen L... zu stellen. Daß ihnen dies verwehrt worden sei, behauptet die Revision nicht.

Dagegen beanstandet die Revision mit Recht, daß der auf Vernehmung des Prokuristen H... gerichtete Hilfsbeweisantrag des Verteidigers nicht berücksichtigt wurde. Der Verurteilung des Angeklagten wegen Untreue liegt die Feststellung zugrunde, daß der Angeklagte eine von der Firma D... gewährte Treueprämie von 25.094,40 DM seinem Privatkonto gutschreiben ließ. Der Prokurist H... sollte bezeugen, daß die Firma D... es dem Angeklagten anheimgestellt habe, den Treuebonus für sich persönlich zu verwenden. Für die Entscheidung, ob die Handlung des Angeklagten den äußeren Tatbestand des § 81 a GmbHG erfüllt, war dies allerdings ohne Bedeutung. Die Treueprämie hat die Firma D... neben dem üblichen Umsatzbonus solchen Abnehmern ihrer Erzeugnisse gewährt, die im Vorjahr besonders hohe Umsätze erzielt hatten. Nach der vom Angeklagten nicht bestrittenen Feststellung der Strafkammer war die Firma D... bestrebt, die Gewährung solcher zusätzlicher Rabatte vor der Konkurrenz geheimzuhalten. Dies berechtigte den Angeklagten aber nicht dazu, sich die Prämie gutschreiben zu lassen. Nach den §§ 675, 667 BGB war er vielmehr ohne Rücksicht auf irgendwelche Erklärungen von Angestellten der Firma D... verpflichtet, die Vergütung seiner Gesellschaft zukommen zu lassen. Unter den Begriff des aus der Geschäftsbesorgung Erlangten fallen auch für den Beauftragten persönlich bestimmte Vorteile, die ihm aus irgendeinem mit der Geschäftsbesorgung innerlich zusammenhängenden Grund zugewendet worden sind und die die Besorgnis zu rechtfertigen geeignet sind, der Geschäftsführer könne durch sie veranlaßt werden, die Belange des Geschäftsherrn nicht nach jeder Richtung hin gewissenhaft zu berücksichtigen, wie z. B. Sonderprovisionen, Vermittlungsgebühren, Bestechungsgelder (RGZ 99, 31, 33; 146, 194, 205; 154, 309, 314; 164, 98; BGHZ 39, 1 = NJW 1963, 649; im Ergebnis ebenso BAG, NJW 1961, 2036). Dies gilt auch dann, wenn der Vorteilsgeber erklärt hat, daß die Zuwendung für den Empfänger persönlich bestimmt sei, wie dies bei Sonderprovisionen und Bestechungsgeldern regelmäßig der Fall sein wird, aber auch bei anderen Vorteilen, wie Sonderrabatten, vorkommen kann. Umsomehr muß es daher gelten, wenn der Geber keine solche Bestimmung getroffen oder dem Empfänger die Verwendung des Empfangenen freigestellt hat. Ausnahmen von diesem Grundsatz hat das Reichsgericht nur zugelassen, wenn es sich um Zuwendungen handelte, die nicht mit der Geschäftsbesorgung zusammenhingen, sondern dem Geschäftsführer ausschließlich aus einem in seiner Person liegenden Grunde gewährt waren (z.B. Lizenzgebühren für die Verwendung einer Erfindung in RGZ 159, 309) oder wenn das Geschäft abgeschlossen und eine unzulässige Beeinflussung des Geschäftsführers nicht mehr zu befürchten war (RGZ 99, 33). Um eine solche Ausnahme handelt es sich hier nicht. Die Treueprämie der Firma Dunlop war nicht nur eine Belohnung für abgeschlossene und abgewickelte Geschäfte, sie sollte auch einen Anreiz für zukünftiges Verhalten bilden. Der innere Zusammenhang mit der Geschäftsführertätigkeit des Angeklagten ist offensichtlich.

Ist demnach die angebliche Erklärung des Prokuristen Hait bei der Übergabe des Schecks zwar rechtlich unerheblich für die Frage, ob der Angeklagte verpflichtet war, die Prämie an die GmbH abzuführen, so kann sie doch von Bedeutung dafür sein, ob sich der Angeklagte dieser Verpflichtung auch bewußt war. Zwar spricht sein Aktenvermerk vom 24. August 1953 dafür, daß er damals der zutreffenden Auffassung war, die von der Firma Dunlop zugesagte Treueprämie stehe der Gesellschaft zu. Er kann aber seine Ansicht hierüber bis zur Übergabe des Schecks geändert haben und zu der Überzeugung gelangt sein, es stehe ihm frei, die Treueprämie für die Gesellschaft oder für sich zu vereinnahmen. In solcher allerdings irriger Meinung kann er durch die behauptete Erklärung des Prokuristen H... bestärkt worden sein. Dafür spricht, daß er sich die Prämie nicht heimlich zugeeignet, sondern die Buchhaltung offen angewiesen hat, sie seinem Privatkonto gutzuschreiben, falls sich für ihn im Geschäftsjahr 1954 kein Gewinnanteil in entsprechender Höhe ergeben sollte. Die Verurteilung wegen Vergehens nach § 81 a GmbHG kann demnach auf der im Urteil nicht begründeten Übergehung des Hilfsbeweisantrages beruhen.

2.)

Auch die Sachrüge greift durch, soweit sie sich gegen die Verurteilung wegen Untreue richtet. Die Ausführungen der Revision hierzu gehen allerdings von einem anderen als dem vom Landgericht für erwiesen erachteten Sachverhalt aus. Hiernach war die Buchungsanweisung des Angeklagten vom 30. Dezember 1953 kein Tarnmanöver, sondern ernst gemeint; sie hat ohne sein weiteres Zutun zu der Gutschrift von 25.094,40 DM auf seinem Privatkonto geführt. Auch die Auffassung, daß die GmbH schon durch die bloße Buchung einen Vermögensnachteil erlitten hat, begegnet keinen rechtlichen Bedenken (RG JW 1934, 2151).

Das Landgericht hätte aber prüfen müssen, ob nicht der Mitgesellschafter Leonhard die Verfügung des Angeklagtenüber die Treueprämie gebilligt hat. Es hat zwar festgestellt, daß die "damaligen Mitgesellschafter" des Angeklagten, deren Interessen der Rechtsanwalt und Notar L... wahrnahm, keineswegs damit einverstanden gewesen wären. Dabei hat es aber übersehen, daß die beiden von L... vertretenen Gesellschafter ihre Anteile schon am 23. Oktober 1953 an den Angeklagten veräußert hatten, so daß ihre Zustimmung zu der am 30. Dezember 1953 vom Angeklagten getroffenen Verfügung ohnehin rechtlich wirkungslos gewesen wäre. Einziger Mitgesellschafter des Angeklagten war zu dieser Zeit der Kaufmann L..., der ebenfalls am 23. Oktober 1953 einen der vier Geschäftsanteile erworben hatte. Ob dieser von der Absicht des Angeklagten, sich die Prämie gutschreiben zu lassen, Kenntnis hatte und sie billigte, ist indessen ungeprüft geblieben, obwohl diese Frage für die Entscheidung von Bedeutung ist.

Im allgemeinen rechtfertigt zwar die Zustimmung oder Genehmigung sämtlicher Gesellschafter pflichtwidrige, das Vermögen der GmbH schädigende Maßnahmen des Geschäftsführers nicht (BGHSt 3, 33, 39). Dies gilt aber nur, soweit solche Maßnahmen über die bloße Schmälerung des Gesellschaftsvermögens hinaus gegen zwingendes Recht oder gegen die Grundsätze eines ordentlichen Kaufmanns verstoßen. Allen bisherigen Entscheidungen des Bundesgerichtshofs, in denen jener Grundsatz angewandt wurde, lagen derartige Sachverhalte zugrunde. So können die Gesellschafter z.B. Handlungen des Geschäftsführers nicht wirksam genehmigen, durch die das Stammkapital angegriffen wird (§§ 30 Abs. 1, 33 Abs. 2 GmbHG; siehe BGH Urteil von 12. Januar 1956, 3 StR 626/54) oder Anlagevermögen beiseitegeschafft und der GmbH dadurch die Produktionsgrundlage entzogen wird (BGHSt 3, 33) oder die Liquidität der Gesellschaft gefährdet wird (BGH, Urteile vom 17. Oktober 1956, 2 StR 434/56 und vom 18. März 1954, 3 StR 934/52) schließlich Handlungen, die gegen sonstige kaufmännische Grundsätze verstoßen, wie die Ausstellung von Gefälligkeitsakzepten (Urteil vom 22. Juni 1954, 1 StR 451/53). Dagegen können die Gesellschafter, wenn es die Vermögenslage und die Liquidität der Gesellschaft erlaubt, dem Geschäftsführer sehr wohl Sonderentnahmen gestatten oder ihm Sondervergütungen für besondere Leistungen bewilligen.

Sollte sich ergeben, daß L... von der Buchungsanweisung des Angeklagten vom 30. Dezember 1953 Kenntnis hatte und sie genehmigte, so wird es demnach zunächst darauf ankommen, ob sie mit Rücksicht auf die Lage der Gesellschaft ordentlicher kaufmännischer Geschäftsführung entsprach, wobei zu berücksichtigen ist, daß der Angeklagte nicht bares Geld entnommen, sondern zunächst nur eine Gutschrift auf seinem Privatkonto zu Lasten des Provisionskontos veranlaßt hat. Verneinendenfalls wird zu prüfen sein, ob sich der Angeklagte nicht trotzdem allein auf Grund des Einverständnisses seines Mitgesellschafters für berechtigt hielt, sich die Prämie der Firma D... gutschreiben zu lassen. Ein solcher Irrtum wäre ein Verbotsirrtum.

Hatte L... keine Kenntnis von der Verfügung des Angeklagten, so würde sich dieser zwar nicht auf eine mutmaßliche Billigung Leonhards berufen können; denn er hätte L... unterrichten und dessen Zustimmung einholen können. Es muß aber geprüft werden, ob der Angeklagte nicht die Absicht hatte, nachträglich die Genehmigung L... einzuholen. Hiervon kann die Entscheidung darüber abhängen, ob der Angeklagte vorsätzlich und mit dem Bewußtsein der Rechtswidrigkeit gehandelt hat. Dabei kann es von Bedeutung sein, daß der Angeklagte, wie er in der Revisionsbegründung vortragen läßt, über die Gutschrift nicht verfügt hat, von ihr angeblich nicht einmal Kenntnis erhalten hat.

3.)

Die Schuld- und Strafaussprüche wegen unterlassener Konkursanmeldung und unterlassener Bilanzziehung sind frei von Rechtsfehlern. Selbst wenn man § 41 Abs. 2 GmbHG, wonach die Jahresbilanz in den ersten drei, ausnahmsweise in den ersten sechs. Monaten des folgenden Geschäftsjahres aufzustellen ist, als Ordnungsvorschrift ansieht und nur auf § 39 Abs. 2 HGB abstellt, so kann es doch keinesfalls mehr als mit den Pflichten eines ordentlichen Kaufmanns vereinbar angesehen werden, daß der Angeklagte im Dezember 1954 die Bilanz für 1953 noch nicht gezogen hatte. Demgegenüber kann sich der Angeklagte nicht auf praktische Gesichtspunkte oder einen angeblichen anderweitigen Handelsbrauch, der ein Mißbrauch wäre, berufen. Auch von einem entgegenstehenden Gewohnheitsrecht kann keine Rede sein. Auch im übrigen ergibt die Nachprüfung keine Verletzung des sachlichen Rechts. Das gilt insbesondere von den Ausführungen der Strafkammer zum inneren Tatbestand.