I

Der Antragsteller war seit dem 15. Januar 1968 Kompaniechef der Lehr- und Versuchskompanie Elektronische Kampfführung in M. bei Starnberg.

Am 10. Dezember 1969 richtete der Amtschef Truppenamt an den Kommandeur der Fernmeldeschule des Heeres folgendes Fernschreiben:

"Eine Reihe schwerer Dienstpflichtverletzungen (Diebstähle, Schwarzfahrten usw.) in der LVsuKp EloKa des FmLehrBtl lassen auf schwerwiegende Versäumnisse in der Dienstaufsicht durch die zuständigen Vorgesetzten, insbesondere durch den KpChef, schließen. Ein Wechsel in der KpFührung scheint mir dringend geboten. Ich befehle daher:

1.
Hptm Schreglmann wird mit Wirkung vom 11.12. 1969 zur FmS kommandiert. Dienst regelt Schulkommandeur.

2.
Mit der Führung der Kompanie wird ab 11.12. 1969 bis auf weiteres Hptm Z. beauftragt."

Am 5. Januar 1970 erließ der Amtschef Truppenamt ferner folgenden Tagesbefehl:

"Ich habe in meinem Befehlsbereich die Ablösung eines Kompaniechefs befohlen, weil in seiner Einheit eine Heine schwerer Dienstpflichtverletzungen begangen wurde, die auf Versäumnisse in der Dienstaufsicht durch die zuständigen Vorgesetzten, insbesondere durch den Kompaniechef, schließen liessen.

Von dieser Maßnahme sind alle Offiziere der Bodenständigen Organisation des Heeres in Kenntnis zu setzen."

Entsprechend dem Fernschreiben des Amtschefs Truppenamt vom 10. Dezember 1969 verfügte der Leiter des Schulstabes der Fernmeldeschule des Heeres mit Kommandierungsverfügung vom 7. Januar 1970 nachträglich auch noch schriftlich die Kommandierung des Antragstellers zur Fernmeldeschule des Heeres für die Zeit vom 15. Dezember 1969 bis auf weiteres.

Mit Schreiben vom 15. Dezember 1969 erhob der Antragsteller gegen die Maßnahme des Amtschefs Truppenamt vom 10. Dezember 1969 Beschwerde. Diese Beschwerde wies der Bundesminister der Verteidigung (BMVtdg) durch Bescheid vom 20. Januar 1970 mit folgender Begründung zurück:

"Sie beschweren sich, weil der Amtschef Truppenamt Sie durch Fernschreiben vom 10.12.1969 mit Wirkung vom 11.12.1969 als Kompaniechef der Lehr- und Versuchskompanie EloKa abgelöst und zur Fernmeldeschule kommandiert hat. Sie fühlen sich ungerecht behandelt und sind der Ansicht, daß diese Maßnahmen nicht gerechtfertigt sind.

Die Beschwerde ist frist- und formgerecht, aber nicht begründet. Meine Überprüfung hat ergeben, daß Ihre Ablösung als Kompaniechef und Ihre Kommandierung zur Fernmeldeschule nicht zu beanstanden sind.

Seit Anfang 1968 hatten sich in Ihrer Kompanie zahlreiche Diebstähle an Bundeseigentum ereignet. Ferner waren mehrfach von Kompanieangehörigen mit Dienstfahrzeugen Schwarzfahrten unternommen worden. Obwohl Ihnen diese Vorfälle bekannt waren, unterließen Sie eine disziplinare Ahndung bzw. die rechtzeitige Abgabe dieser Vorgänge an die zuständige Strafverfolgungsbehörde. Zudem hatten Sie, wie sich aus Ihrem Schreiben an die Landpolizei Starnberg vom 28.11.1969 ergibt, die Absicht, den von einem Soldaten Ihrer Kompanie verübten Diebstahl nicht zu verfolgen, um - wie Sie meinen - den Ruf der Kompanie nicht zu schädigen.

Diese unzulängliche Handhabung der Ihnen obliegenden Dienstaufsicht rechtfertigte die angegriffene Maßnahme. Ihre Ansicht, daß es vor Ihrer Ablösung als Kompaniechef und Ihrer Kommandierung zur Fernmeldeschule einer besonderen Anhörung bedurft hätte, geht fehl, weil die hierzu führenden Gründe offenkundig waren und von Ihnen als zutreffend eingeräumt wurden.

Da die Verfügung des Amtschefs Truppenamt auf zutreffenden Erwägungen beruht, mußte Ihre Beschwerde ohne Erfolg bleiben."

Gegen diesen ihm am 11. Februar 1970 zugestellten Beschwerdebescheid stellte der Antragsteller mit Schreiben vom 23. Februar 1970, eingegangen bei der Fernmeldeschule des Heeres am selben Tage, Antrag auf gerichtliche Entscheidung und bat gleichzeitig, die Wirksamkeit seiner Ablösung als Kompaniechef bis zur Entscheidung durch den Wehrdienstsenat auszusetzen. Er macht im wesentlichen geltend, seine Abberufung als Kompaniechef und die angefochtene Kommandierung seien auf Grund unzutreffender tatsächlicher Erwägungen verfügt worden. Er habe ferner gemäß § 73 WDO einen Antrag auf Einleitung eines disziplinargerichtlichen Verfahrens gegen sich selbst gestellt; vor der Entscheidung über diesen Antrag hätten so einschneidende Maßnahmen wie seine Ablösung als Kompaniechef und die angeordnete Kommandierung nicht getroffen werden dürfen.

Der Amtschef Truppenamt hat inzwischen durch Bescheid vom 19. Februar 1970 dem Antrag des Antragstellers, gegen ihn ein disziplinargerichtliches Verfahren einzuleiten, nicht stattgegeben, und zwar im wesentlichen mit der Begründung, wegen des Fehlverhaltens des Antragstellers sei nur eine einfache Disziplinarstrafe angemessen, die wegen Zeitablaufs (§ 7 WDO) jedoch nicht mehr verhängt werden könne.

II

Gemäß § 17 Abs. 6, § 21 WBO kann der Senat in dringenden Fällen durch seine richterlichen Mitglieder die aufschiebende Wirkung anordnen. Ein solcher Fall liegt vor, weil die Neubesetzung der Kompanieführerstelle zu befürchten ist. Der Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung ist begründet. Die Entscheidung im summarischen Verfahren nach § 17 Abs. 6, § 21 WBO besteht allein in der Abwägung der öffentlichen Interessen an der sofortigen Vollziehung der angegriffenen Maßnahme und der Individualinteressen des Antragstellers an der Belassung des bisherigen Zustandes bis zur Entscheidung in der Hauptsache. An der sofortigen Vollziehung einer offenbar rechtswidrigen Maßnahme besteht grundsätzlich ein öffentliches Interesse nicht. Nach der bisher gegebenen Sach- und Rechtslage aber wird das Begehren des Antragsteller in der Hauptsache voraussichtlich Erfolg haben.

Die angefochtenen Maßnahmen sind Entscheidungen über die dienstliche Verwendung des Antragstellers. Derartige Maßnahmen hat der militärische Vorgesetzte nach Maßgabe der dienstlichen Bedürfnisse und nach seinem pflichtmäßigen Ermessen zu treffen, wobei auch die Fürsorgepflicht für den von den Maßnahmen Betroffenen angemessen zu berücksichtigen ist. Der Senat hat das Vorliegen eines dienstlichen Bedürfnisses in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht zu überprüfen. Die Ermessensentscheidung dagegen kann gerichtlich nur auf Ermessensfehler überprüft werden, also darauf, ob die Ermessensgrenzen beachtet wurden oder das Ermessen seinem gesetzlich begrenzten Zweck zuwider angewandt wurde.

Ob im Falle des Antragstellers ein dienstliches Bedürfnis für eine zeitlich unbegrenzte Maßnahme der angefochtenen Art zu bejahen ist, kann dahingestellt bleiben. Sie ist jedenfalls deshalb rechtswidrig, weil die Ermessensabwägung, die ihr zugrunde liegt, auf unzutreffenden tatsächlichen Voraussetzungen beruht.

Nach dem Fernschreiben des Amtschefs Truppenamt vom 10. Dezember 1969 war maßgebend für die Ablösung des Antragstellers als Kompaniechef und seine Kommandierung der Umstand, daß eine Reihe schwerer Dienstpflichtvernetzungen in der Kompanie auf "schwerwiegende Versäumnisse" des Antragstellers bei der Handhabung seiner Dienstaufsicht schließen ließen. Der BMVtdg hat dies in seinem Beschwerdebescheid vom 20. Januar 1970 dahingehend präzisiert, der Antragsteller habe von zahlreichen Diebstählen an Bundeseigentum innerhalb seiner Kompanie sowie von mehrfachen Schwarzfahrten seiner Kompanieangehörigen Kenntnis gehabt, gleichwohl eine disziplinare Ahndung bzw. die rechtzeitige Abgabe der Vorgänge an die zuständige Strafverfolgungsbehörde unterlassen, und zwar in einem Fall zu dem Zweck, den Ruf der Kompanie nicht zu schädigen. Aus diesen Ausführungen geht hervor, daß nicht etwa der bloße Verdacht von Pflichtverletzungen bei der Handhabung der Dienstaufsicht dafür maßgebend war, den Antragsteller - etwa bis zur Klärung dieses Verdachts - vorläufig aus seiner Kompanie herauszunehmen. Grund hierfür war vielmehr aus der Sicht des BMVtdg, daß der Antragsteller in Kenntnis von zahlreichen Diebstählen und Schwarzfahrten innerhalb seiner Kompanie die gebotenen dienstaufsichtlichen Maßnahmen nicht ergriffen habe. Wie sich aus Absatz 4 Satz 2 der Gründe des Beschwerdebescheids vom 20. Januar 1970 weiterhin ergibt, sollen diese Umstände "offenkundig" und von dem Antragsteller "als zutreffend eingeräumt" worden sein. Daran, daß der Antragsteller die erwähnte Kenntnis gehabt haben müsse, hat der BMVtag auch in dem Verfahren vor dem Senat festgehalten, indem er in seinem Schriftsatz vom 20. März 1970 ausführte, der Antragsteller werde nicht behaupten können, von den zahlreichen Diebstählen und Schwarzfahrten in seiner Kompanie nichts gewußt zu haben.

In Wirklichkeit war es jedoch keinesfalls "offenkundig", daß der Antragsteller Kenntnis von zahlreichen Diebstählen und Schwarzfahrten innerhalb seiner Kompanie hatte. Es gibt keinen Erfahrungssatz des Inhalts, daß eine Anzahl von Diebstählen in einer Kompanie (hier etwa 20), die sich im Laufe einer längeren Zeit ereignen, dem Kompaniechef auch tatsächlich bekannt werden, jedenfalls dann nicht, wenn der Kompaniechef - wie hier der Antragsteller - während seiner weniger als zweijährigen Tätigkeit 158 Tage von seiner Kompanie abwesend war (vgl. Abschnitt 2 des Berichts des Kommandeurs der Fernmeldeschule des Heeres vom 19. Dezember 1969). Auch davon, daß der Antragsteller "offenkundig" Kenntnis von zahlreichen Schwarzfahrten seiner Kompanieangehörigen hatte, kann keine Rede sein; die im Bataillon bestehende Übung, den Kraftfahrern Sammelfahrbefehle für Tage und Wochen zu geben, hatte es diesen mehr als leicht gemacht, mittels gültiger Fahrbefehle auch Schwarzfahrten unbemerkt durchzuführen (Abschnitt 4 a.a.O.).

Weiterhin trifft nicht zu, daß der Antragsteller die Kenntnis von zahlreichen Diebstählen und mehrfachen Schwarzfahrten selbst eingeräumt hätte, wie der BMVtdg dies in dem Beschwerdebescheid vom 20. Januar 1970 angenommen hat. Das an die Landpolizei Starnberg gerichtete Schreiben des Antragstellers vom 28. November 1969 befaßt sich lediglich mit dem Diebstahl von zwei Tonbandgeräten (sowie mit dem Fehlen von drei weiteren Tonbandgeräten, deren Verbleib nicht geklärt sei und deren Verlust er gemeldet habe), nicht dagegen mit "zahlreichen" Diebstählen und überhaupt nicht mit Schwarzfahrten. Auch sonst ist nicht ersichtlich, daß der Antragsteller die Kenntnis von zahlreichen Diebstählen und Schwarzfahrten eingeräumt hätte. Im Gegenteil: Der Antragsteller hat bereits in seiner Beschwerdeschrift vom 15. Dezember 1969 darauf hingewiesen, daß er wegen des Diebstahls der beiden erwähnten Tonbandgeräte einen Antrag auf Einleitung eines disziplinargerichtlichen Verfahrens gegen sich selbst gestellt, im übrigen aber bisher nicht erfahren habe, welche Vorwürfe man ihm im einzelnen mache, und daß er zu solchen Vorwürfen überhaupt noch nicht gehört worden sei. Dem ist der BMVtdg lediglich mit einem Hinweis auf Blatt 14 bis 23 und Blatt 33 bis 47 seines Beschwerdevorgangs P II 5 - Az.: 25-05-10 - 849/69 entgegengetreten; in diesem Beschwerdevorgang ist jedoch - insbesondere an den angegebenen Stellen - ein Eingeständnis des Antragstellers, er habe von zahlreichen Diebstählen und Schwarzfahrten etwas gewußt, nicht enthalten.

Es ist demgemäß festzustellen, daß der BMVtdg bei der Beschwerdeentscheidung vom 20. Januar 1970 von einem falschen Sachverhalt ausgegangen ist. Durch die unzutreffende Annahme, die Kenntnis des Antragstellers von zahlreichen Diebstählen und Schwarzfahrten sei offenkundig bzw. von dem Antragsteller eingeräumt, ist die Ermessensentscheidung, die der BMVtdg zu treffen hatte, zum Nachteil des Antragstellers beeinflußt; sie ist daher rechtswidrig.

Der Senat hatte nicht zu prüfen, ob die in Abs. 3 Satz 3 der Gründe des Beschwerdebescheides vom 20. Januar 1970 erwähnte Absicht des Antragstellers, den von einem Soldaten seiner Kompanie verübten Diebstahl nicht zu verfolgen, um den Ruf der Kompanie nicht zu schädigen, für sich allein die Ablösung des Antragstellers als Kompaniechef und seine Kommandierung gerechtfertigt hätte. Denn insoweit handelt es sich nur um eine zusätzlich ("zudem") gegebene Beschwerdebegründung, die der. Beschwerdebescheid vom 20. Januar 1970 nach dessen Inhalt nur im Zusammenhang tragen soll mit dem in den vorangegangenen beiden Sätzen erhobenen, viel schwerer wiegenden Vorwurf des Untätigbleibens trotz Fenntnis von zahlreichen Diebstählen und Schwarzfahrten.

Die von dem Leiter des Schulstabes der Fernmeldeschule des Heeres vom 1. Januar 1970 nachträglich schriftlich verfügte Kommandierung des Antragstellers stellt nur die Ausführung des Befehle vom 10. Dezember 1969 dar. Der Senat hat jedoch gleichwohl zur Klarstellung ausgesprochen, daß die angeordnete Aussetzung der sofortigen Vollziehung auch diese Kommandierungsverfügung ergreift.