Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 05.10.1979, Az.: BVerwG 6 C 19.78

I.

Der Kläger steht als Hauptbrandmeister im Dienst der Beklagten. Mit Schreiben vom 11. Oktober 1972 beantragte er, ihm für die Zeit vom 1. Januar 1972 bis zum 30. September 1972 die Nachtdienstzulage nach Maßgabe der von der Beklagten hierzu erlassenen Richtlinien vom 6. Mai 1958 in der ab 1. Januar 1972 geltenden Fassung zu gewährer. Zur Begründung führte er aus, er habe in der angegebenen Zeit im Rahmen des Schichtdienstes 736 Stunden Nachtdienst geleistet. Nach dem in den Richtlinien festgelegten Stundensatz von 0,75 DM ergebe sich daraus ein Gesamtbetrag von 552 DM. Die Beklagte lehnte den Antrag durch Bescheid vom 7. November 1972 mit der Begründung ab, nach Nr. 7 der Richtlinien seien die Feuerwehrbeamten in den Besoldungsgruppen des mittleren und gehobenen Dienstes bis zum Brandamtmann einschließlich ausdrücklich von der Gewährung einer Nachtdienstzulage ausgenommen.

Der nach erfolglosem Vorverfahren erhobenen Klage mit dem Antrag,

hat das Verwaltungsgericht durch Urteil vom 13. November 1973 stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Oberverwaltungsgericht durch Urteil vom 24. Januar 1975 die erstinstanzliche Entscheidung geändert und die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt:

Da der Kläger in dem maßgebenden Zeitraum die nach Vorbemerkung Nr. 4 zur Besoldungsordnung A des Hamburgischen Besoldungsgesetzes (HmbBesG) vorgesehene ruhegehaltfähige Zulage von 87 DM monatlich erhalten habe, könnten ihm weitere Zuwendungen nur unter den in § 10 HmbBesG genannten Voraussetzungen gewährt werden. Danach stehe es im freien, aber pflichtgemäßen Ermessen der Beklagten, weitere Zulagen zu gewähren, wenn aus dienstlicher Veranlassung Aufwendungen entstünden, deren Übernahme dem Beamten nicht zugemutet werden könne, und der Haushaltsplan Mittel dafür zur Verfügung stelle. Gegen diese Koppelung von Besoldungsrecht und Haushaltsrecht bestünden keine Bedenken. Die rechtlichen Voraussetzungen des § 10 HmbBesG für die Gewährung einer Nachtdienstzulage an den Kläger seien erfüllt. Durch den Nachtdienst entstünden - das sei unter den Beteiligten nicht streitig - Aufwendungen; auch stelle der Haushaltsplan 1972 zum Ausgleich dieser Aufwendungen Mittel zur Verfügung. Die Globalzuweisung von Mitteln für die Nachtdienstzulagen im Kontenrahmen D (Einzelplan 8) des Haushaltsplanes lasse keine Einschränkung des Kreises der zulageberechtigten Beamten der Behörde für Inneres ernennen. Die etwa vorhanden gewesene Absicht, den in der Gesamtsumme enthaltenen Betrag von Nachtdienstzulagen nur für den in den Richtlinien vorgesehenen Kreis von Empfängern zu bewilligen, habe im Haushaltsplan keinen Ausdruck gefunden und sei deshalb unbeachtlich.

Hinsichtlich der Ermessensausübung gemäß § 10 HmbBesG habe sich die Beklagte durch die Richtlinien für die Gewährung einer Fachtdienstzulage selbst gebunden. Da sich die Beklagte an diese Richtlinien gehalten habe, komme ein Ermessensfehler nur dann in Betracht, wenn die Richtlinien selbst fehlerhaft seien. Dafür sei aber nichts ersichtlich. Die in den Richtlinien vorgenommene Gruppenbildung verstoße nicht gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz, auch wenn die Verwaltung insoweit strengeren Anforderungen unterliege als der Gesetzgeber.

Die Hauptbrandmeister erhielten nach den Richtlinien keine Nachtdienstzulage und euch sonst keine die Erschwernisse des Nachtdienstes ausgleichende Zuwendung. Die den Feuerwehrbeamten nach Nr. 4 Buchst. a der Vorbemerkungen zur Besoldungsordnung A zu zahlende Stellenzulage von 87 DM habe nämlich durch das 20. Gesetz zur Änderung des Hamburgischen Besoldungsgesetzes vom 2. Juli 1971 einen Zweckwandel erfahren und werde seitdem als Stellenzulage für "Technische Dienste" gewahrt. Der Umstand, daß durch das 21. Änderungsgesetz zum Hamburgischen Besoldungsgesetz vom 5. Juni 1972 sämtliche Feuerwehrbeamten - rückwirkend ab 1. Januar 1972 - eine (erhöhte) Zulage erhalten hätten, die als Technikerzulage nicht den Zweck gehabt habe, die Erschwernisse des Nachtdienstes abzugelten, habe der Beklagten zwar Veranlassung geben müssen, im Einblick auf den Gleichheitssatz die Frage zu prüfen, ob den genannten Beamten nunmehr eine Nachtdienstzulage nach den dafür geltenden Richtlinien zu gewähren sei. Daß diese Prüfung zu dem Ergebnis geführt habe, die Feuerwehrbeamten während des Jahres 1972 nicht in den Kreis der Empfänger der Nachtdienstzulage einzubeziehen, sei aber im Hinblick darauf, daß es sich dabei um eine Ermessensentscheidung der Beklagten handele, nicht zu beanstanden. Auch die Notwendigkeit der Gleichbehandlung müsse nicht in jedem Falle zu einem Anspruch auf eine sofortige, dem Gleichheitssatz Rechnung tragende Maßnahme der Verwaltung führen. Der Verwaltung sei, wenn es sich um die Änderung einer generellen Regelung handle, die unmittelbar und mittelbar die Rechtsstellung zahlreicher Personen betreffe und deshalb einer Rechtsnorm nahekommt - ebenso wie in vergleichbaren Fällen nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts dem Normgeber -, eine angemessene Zeit zur Anpassung dieser Regelung an eine neu entstandene Rechtslage zuzubilligen. Unter diesen Umständen habe der Senat der Beklagten rechtmäßig gehandelt, als er in Ausübung seines Ermessens davon abgesehen habe, Nr. 7 der Richtlinien zu ändern und den Feuerwehrbeamten für die Zeit vom 1. Januar bis 31. Dezember 1972 eine besondere Nachtdienstzulage zu gewähren. Bei seiner Entscheidung habe der Senat berücksichtigen dürfen, daß es sich um eine Übergangszeit bis zum Inkrafttreten der bundesrechtlichen Regelung der Erschwerniszulage handelte und daß die Zahlung einer Nachtdienstzulage an alle Feuerwehrbeamten erhebliche, auf etwa eine Million DM veranschlagte Mittel erfordert hätte. Auch sei eine sofortige Anpassung an die inzwischen klargestellte Rechtslage nicht im Interesse der in Frage kommenden Beamten dringend geboten gewesen.

Gegen dieses Urteil hat der Kläger die vom Berufungsgericht zugelassene Revision eingelegt und beantragt,

Er trägt vor, ihm stehe der geltend gemachte Anspruch aufgrund von § 10 HmbBesG in Verbindung mit dem Gleichbehandlungsgrundsatz zu, weil ab dem 1. Januar 1972 kein sachlicher Grund mehr bestanden habe, die Feuerwehrbeamten in den Besoldungsgruppen des mittleren und gehobenen Dienstes von der Gewährung der Nachtdienstzulage auszuschließen. Der Überlegung des Berufungsgerichts, der Beklagten müsse eine angemessene Frist zur Anpassung der generellen Zulagenregelung an die neu entstandene Rechtslage zugebilligt werden, könne nicht gefolgt werden; sie finde in der vom Berufungsgericht angeführten Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts keine Stütze. Es handle sich im vorliegenden Fall nicht um die Geltung neuen Rechts, sondern um die richtige Anwendung bestehender Rechtsvorschriften. Mit dem Wegfall der sachlichen Rechtfertigung für den Ausschluß der Feuerwehrbeamten von der Nachtdienstzulagenregelung sei der Ermessensspielraum der Beklagten gemäß § 10 HmbBesG auf Null reduziert worden. Da im Haushaltsplan entsprechende Mittel zur Verfügung gestanden hätten, habe die Beklagte bei ihrer Ermessensentscheidung die Gesamtkosten der Maßnahme nicht zum Nachteil der betroffenen Beamtengruppen berücksichtigen dürfen.

Die Beklagte beantragt,

Sie führt aus, das angefochtene Urteil sei, selbst wenn die Rechtsauffassung des Berufungsgerichts bezüglich der Anpassungsfrist der revisionsgerichtlichen Nachprüfung nicht standhalten sollte, jedenfalls deshalb im Ergebnis zu bestätigen, weil die vom Berufungsgericht offengelassene Frage, ob die Beklagte zu einer Änderung ihrer Richtlinien zugunsten der Feuerwehrbeamten im streitigen Zeitpunkt rechtlich überhaupt befugt gewesen sei, im Hinblick auf die Regelung des Art. II § 17 Abs. 2 des 1. BesVNG verneint werden müsse.

Der Oberbundesanwalt beteiligt sich am Verfahren. Er teilt die vom Berufungsgericht vertretene Rechtsauffassung, daß auch der Exekutive bei Änderung genereller Verwaltungsvorschriften eine angemessene Frist zur Anpassung einzelner dem Gleichbehandlungsgrundsatz noch entgegenstehender Vorschriften zustehe. Bei der Bemessung dieser Frist sei von den hierzu vom Bundesverfassungsgericht für den Gesetzgeber entwickelten Grundsätzen auszugehen. Danach erscheine es mit Rücksicht auf den Gleichheitssatz sehr zweifelhaft, ob die Beklagte den Feuerwehrbeamten des mittleren Dienstes für einen Zeitraum von eineinhalb Jahren eine Entschädigung für Aufwendungen aus Anlaß des Nachtdienstes habe vorenthalten dürfen.

II.

Die Revision ist unbegründet. Das Berufungsgericht hat im Ergebnis zu Recht der Berufung der Beklagten stattgegeben und die Klage unter Änderung des erstinstanzlichen Urteils abgewiesen. Dem Kläger steht kein Anspruch auf Gewährung von Nachtdienstzulage für die Zeit vom 1. Januar 1972 bis zum 30. September 1972 zu.

Als Anspruchsgrundlage der vom Kläger begehrten Nachtdienstzulage kommt allein die Vorschrift des § 10 des Hamburgischen Besoldungsgesetzes - HmbBesG - vom 17. August 1971 (HmbGVBl. S. 171) in der Fassung des 21. Gesetzes zur Änderung des Hamburgischen Besoldungsgesetzes - 21. HmbBesÄndG - vom 5. Juni 1972 (HmbGVBl. S. 100) in Betracht. Diese Regelung, die wörtlich mit § 22 BBesG in der Fassung des Art. I § 1 Nr. 7 des 1. BesVNG vom 18. März 1971 (BGBl. I S. 208) und § 17 BBesG in der Fassung des Art. I des 2. BesVNG vom 23. Mai 1975 (BGBl. I S. 1173) übereinstimmt, bildet die rechtliche Grundlage der Richtlinien der Beklagten für die Gewährung einer Nachtdienstzulage vom 6. Mai 1958 (MittVw S. 146) in der ab dem 1. Januar 1972 geltenden Fassung (MittVw S. 62). Als eine selbständige Anspruchsgrundlage scheiden diese Verwaltungsvorschriften unabhängig davon, daß sie in Nr. 7 außer den Polizeivollzugsbeamten die Feuerwehrbeamten in den Besoldungsgruppen des mittleren und gehobenen Dienstes bis zum Brandamtmann einschließlich von der Gewährung der Nachtdienstzulage ausnehmen, deshalb aus, weil nach § 1 Abs. 1 HmbBesG die Beamten der Freien und Hansestadt Hamburg die Dienstbezüge und die sonstigen Zuwendungen "nach diesem Gesetz" erhalten. Damit gilt kraft ausdrücklicher gesetzlicher Regelung für die strittige Aufwandsentschädigung der hergebrachte Grundsatz des Berufsbeamtentums, wonach Dienst- und Versorgungsbezüge nur nach gesetzlicher Maßgabe gewährt werden dürfen (BVerfGE 8, 1 [15]; 8, 28 [35]; BVerwGE 18, 293;  19, 48 [BVerwG 25.06.1964 - II C 225/62][54 f.]), auch wenn die dogmatische Zuordnung dieser Zuwendung zur eigentlichen Besoldung in der Sache selbst nicht gegeben ist, weil sie nicht die vom Beamten persönlich in seinem Amt zu erbringenden Leistungen abdecken, sondern einen besonderen Sachaufwand ausgleichen soll (vgl. Fürst, GKÖD III, K § 17 Rz 1 und 3; Kümmel/Pohl, Besoldungsrecht in Niedersachsen, § 17 BBesG Erl. Nr. 1 und 2; Clemens/Millack/Engelking/Lantermann/Henkel, Besoldungsrecht des Bundes und der Länder, 2. Aufl., § 17 BBesG Anm. 1). Wegen dieses Gesetzesvorbehalts vermag der Kläger seinen Klageanspruch auch nicht unmittelbar auf den Grundsatz der allgemeinen Fürsorgepflicht des Dienstherrn (vgl. BVerwGE 19, 48 [54]; 24, 92 [96]; 28, 353 [355]) oder auf den Gleichbehandlungsgrundsatz des Art. 3 Abs. 1 GG (BVerfGE 8, 28 [38]; BVerwGE 18, 293; Fürst, a.a.O., K vor § 1 Rz 9 m.w.N.) zu stützen.

Nach § 10 HmbBesG dürfen sonstige Zuwendungen, die gesetzlich nicht geregelt sind, nur gewährt werden, wenn aus dienstlicher Veranlassung Aufwendungen entstehen, deren Übernahme dem Beamten nicht zugemutet werden kann, und der Haushaltsplan Mittel dafür zu Verfügung stellt. Diese gesetzlichen Voraussetzungen für die Gewährung der beantragten Nachtdienstzulage sind im vorliegenden Fall nicht gegeben. Es braucht daher nicht entschieden zu werden, ob die oberste Dienstbehörde des Klägers das ihr in § 10 HmbBesG eingeräumte Ermessen aufgrund des Gleichbehandlungsgrundsatzes dahin ausüben mußte, daß auch den Feuerwehrbeamten des mittleren und gehobenen Dienstes die Fachtdienstzulage zusteht und ob der obersten Dienstbehörde bei der Änderung der von ihr erlassenen Richtlinien eine Anpassungsfrist zur Verfügung stand.

Der Auffassung des Berufungsgerichts, dem Kläger sei durch den Nachtdienst in der Zeit von Januar 1972 bis September 1972 ein unzumutbarer Mehraufwand entstanden, kann nicht beigepflichtet werden. Zwar ist nach den tatsächlichen - der allgemeinen Lebenserfahrung entsprechenden - Feststellungen des angefochtenen Urteils davon auszugehen, daß die Dienstausübung in der Nachtzeit dem Beamten erhöhte finanzielle Aufwendungen verursacht. Denn der Beamte ist während des Nachtdienstes nicht in der Lage, die vom Dienstherrn zur Verfügung gestellten Sozialeinrichtungen (Kantinen u.a.) zu benutzen und überdies möglicherweise bei der Fahrt von seiner Wohnung zur Dienststelle und zurück auf ungünstigere Verkehrsverbindungen angewiesen. So erhalten denn auch heute die Beamten im Einsatzdienst der Feuerwehr in den Ländern gemäß Nr. 10 der Vorbemerkungen zu den Bundesbesoldungsordnungen A und B eine Stellenzulage, mit der "die Besonderheiten des Einsatzdienstes der Feuerwehr, insbesondere der mit dem Nachtdienst verbundene Aufwand sowie der Aufwand für Verzehr mit abgegolten" sind. Als Anhaltspunkt für die Höhe des dem Kläger im Jahre 1972 tatsächlich entstandenen Mehraufwandes durch den Nachtdienst kann Nr. 4 der Richtlinien für die Gewährung einer Nachtdienstzulage herangezogen werden, wonach in dem maßgebenden Zeitraum die Nachtdienstzulage für jede anrechnungsfähige Arbeitsstunde 0,75 DM betrug. Nach der Erschwerniszulagenverordnung - EZulV - vom 19. Dezember 1972 (BGBl. I S. 2507) wurde eine monatliche, auch die finanziellen Aufwendungen des Nachtdienstes abgeltende Zulage von 33 DM gewährt.

Der Kläger ist jedoch durch die Übernahme des ihm in dem maßgebenden Zeitraum entstandenen Mehraufwandes nicht unzumutbar belastet worden. In Anbetracht der besonderen Umstände des Falles läßt sich nicht feststellen, daß der amtsgemäße Lebensunterhalt des Klägers damals ohne den erstrebten finanziellen Ausgleich "spürbar berührt" (Bernard/Kraft/Sponer, Besoldungsrecht für Baden-Württemberg, § 17 BBesG Anm. 11) wurde bzw. "eine fühlbare Verkürzung seiner Besoldung" (Fürst, a.a.O., § 17 Rz 8) eingetreten ist. Eine Entschädigung des Mehraufwandes erscheint zunächst deshalb nicht geboten, weil die besoldungsrechtliche Zuordnung der Ämter der Feuerwehrbeamten des mittleren Dienstes zu den Besoldungsgruppen durch das 2. Gesetz zur Änderung des Hamburgischen Besoldungsgesetzes vom 9. Juli 1958 (HmbGVBl. S. 211) - 2. HmbBesÄndG - gegenüber vergleichbaren Beamtengruppen erheblich verbessert wurde. Durch dieses Änderungsgesetz wurden die Stellen der Oberfeuerwehrmänner von der Besoldungsgruppe (BesGr.) A 5 a in die BesGr. A 6, der Brandmeister von der BesGr. A 6 in die BesGr. A 7 und der Oberbrandmeister von der BesGr. A 7 in die BesGr. A 8 angehoben; die Stellen der Feuerwehrmänner befanden sich bereits seit dem Jahre 1957 in der BesGr. A 5 a. Aus dieser Stellenanhebung, die unter Berücksichtigung der Einstellungsvoraussetzungen der Feuerwehr - handwerkliche Ausbildung in einem technischen Beruf und zwei Jahre praktische Tätigkeit darin - eine besoldungsmäßige Heraushebung darstellt, ist zu schließen, daß der Besoldungsgesetzgeber die durch den Feuerwehrdienst einschließlich des Nachtdienstes (Dienst "rund um die Uhr") verursachten besonderen Erschwernisse und finanziellen Mehraufwendungen jedenfalls teilweise mit der Besoldung abgelten wollte. Demgemäß wurden die Feuerwehrbeamten des mittleren und gehobenen Dienstes bis zum Brandamtmann einschließlich mit Rücksicht auf das damals in Vorbereitung befindliche Zweite Gesetz zur Änderung des Hamburgischen Besoldungsgesetzes aus dem Geltungsbereich der Richtlinien für die Gewährung einer Nachtdienstzulage vom 6. Mai 1958 ausgenommen. Die den Feuerwehrbeamten vorher zustehende unwiderrufliche und ruhegehaltfähige Stellenzulage von 30 DM monatlich wurde durch Art. 2 Abs. 2 in Verbindung mit Anlage III des 2. HmbBesÄndG in eine "Zehrzulage" in gleicher Höhe umgewandelt, die durch eine entsprechende Fußnote zu den einzelnen Besoldungsgruppen geregelt war (vgl. Senatsmitteilung Nr. 177/1958, S. 26).

Dem Kläger ist die Übernahme des ihm in der Zeit von Januar bis September 1972 durch Nachtdienst verursachten Mehraufwandes auch deshalb zuzumuten, weil diese finanziellen Aufwendungen in einer Übergangszeit entstanden sind, in der einerseits eine bundesrechtliche Neuordnung der Zulagen bereits in Aussicht stand und andererseits diesen Aufwendungen Zulagen gegenüberstanden, die eine unzumutbare Belastung ausschlossen. So wurde dem Kläger nach Nr. 4 Buchst. a der Vorbemerkungen zur Besoldungsordnung A in der Fassung des 20. HmbBesÄndG eine ruhegehaltfähige Stellenzulage von monatlich 87 DM als eine Zulage für "Technische Dienste" (Art. II § 2 des 1. BesVNG) gewährt, von der nicht abschließend feststand, ob sie nicht auch den durch den Nachtdienst entstehenden Mehraufwand ersetzen sollte, das ist endgültig erst durch das 21. Gesetz zur Änderung des Hamburgischen Besoldungsgesetzes vom 5. Juni 1972 (HmbGVBl. S. 100) geklärt worden. Die gegen die Einbeziehung der Feuerwehr in den technischen Dienst bestehenden sachlichen und rechtlichen Bedenken wurden erst durch dieses Änderungsgesetz ausgeräumt. Dies ergibt sich aus der Begründung zu diesem Gesetz (Bü-Drucks. VII/2051), wonach die den Beamten des allgemeinen Feuerwehrdienstes einschließlich des Hauptbrandmeisters aufgrund des 20. HmbBesÄndG gewährte Stellenzulage "betragsmäßig der Zulage für technische Beamte des mittleren Dienstes entspricht". Außerdem wurde die Erhöhung der den übrigen Feuerwehrbeamten zustehenden Stellenzulage auf 145 DM monatlich damit begründet, daß Bund und Länder den Feuerwehrdienst nunmehr "schlechthin zum technischen Dienst" rechnen und den Feuerwehrbeamten allgemein bei Erfüllung der Voraussetzungen des Art. II § 2 des 1. BesVNG die für Beamte des technischen Dienstes vorgesehenen Zulagen gewähren würden. Unter Berücksichtigung dieser Entstehungsgeschichte der Neuregelung der Feuerwehrzulage kann dem Umstand, daß die Länder nach Art. II § 15 des 1. BesVNG bis zum Inkrafttreten der bundeseinheitlichen Zulageregelungen des Art. II §§ 1 bis 6 entsprechende landesrechtliche Vorschriften nur dann ändern durften, wenn dies mit der Anpassung an die §§ 1 bis 6 verbunden wurde, bei der Beurteilung der Zumutbarkeit des Mehraufwandes nach § 10 HmbBesG keine ausschlaggebende Bedeutung zukommen. Stellt man außerdem in Rechnung, daß der Kläger in dem maßgebenden Zeitraum eine - pauschale - Vergütung von monatlich 110 DM für den Dienst zu ungünstigen Zeiten nach Maßgabe der Bestimmungen der Beklagten über die Gewährung einer Zuwendung für Dienst zu ungünstigen Zeiten in der ab 1. Januar 1972 geltenden Fassung (MittVw 1972 S. 61) erhielt, mit der auch die Erschwernisse des Nachtdienstes in der Zeit zwischen 20.00 Uhr und 6.00 Uhr abgegolten werden sollten, so kann die Nichtgewährung der erstrebten Nachtdienstzulage nicht zu einer erheblichen Beeinträchtigung des amtsgemäßen Lebensunterhalts des Klägers geführt haben.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.