Bundesgerichtshof
Urt. v. 25.06.1964, Az.: KZR 11/62
Zulassung eines Optikers zur Belieferung von Krankenkassenmitgliedern mit Sehhilfen; Fachliche Voraussetzungen der Lieferanten für Heilmittel und Hilfsmittel; Bestimmung der Vertragsart im Fall der Lieferung von Sehhilfen an Mitglieder von Krankenkassen nach Bestellung; Kündbarkeit von Dauerschuldverhältnissen; Grundlagen für das Vorliegen eines wichtigen Kündigungsgrundes; Missbrauch einer Monopolstellung oder Verletzung des Gleichheitsgrundsatzes im Fall der Kündigung eines auf Dauer angelegten Lieferungsvertrages durch eine Krankenkasse; Recht zur ordentlichen Kündigung im Fall des Vorliegens einer Vertragslücke; Beurteilung der Zumutbarkeit eines geschäftlichen Kontaktes unter Beachtung der Marktmacht und dem Risiko der Existenzbedrohung der Vertragspartner
Bibliographie
- Gericht
- BGH
- Datum
- 25.06.1964
- Aktenzeichen
- KZR 11/62
- Entscheidungsform
- Urteil
- Referenz
- WKRS 1964, 10864
- Entscheidungsname
- [keine Angabe]
- ECLI
- [keine Angabe]
Verfahrensgang
- vorgehend
- OLG Düsseldorf - 17.01.1962
Rechtsgrundlagen
In dem Rechtsstreit
hat der Kartellsenat des Bundesgerichtshofes
auf die mündliche Verhandlung vom 5. Juni 1964
unter Mitwirkung
des Präsidenten des Bundesgerichtshofes Dr. Dr. Heusinger und
der Bundesrichter Dr. Löscher. Jungbluth, Hill und Offterdinger
für Recht erkannt:
Tenor:
Auf die Revision des Klägers wird unter Zurückweisung des Rechtsmittels im übrigen das Urteil des 7. Zivilsenats des Oberlandesgerichts in Düsseldorf vom 17. Januar 1962 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als über den Abzug von 3 % Skonto hinaus und hinsichtlich des Zahlungsantrages gegenüber der Beklagten zu 1 über einen weiteren Abzug in Höhe von 218,09 DM hinaus zum Nachteil des Klägers erkannt ist.
Insoweit das Urteil aufgehoben ist, wird die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an den Kartellsenat des Berufungsgerichts zurückverwiesen, dem auch die Entscheidung über die Kosten der Revision übertragen wird.
Tatbestand
Der Kläger führt seit 1929 ein Optikergeschäft in L. und wird seit 1930 mit einer Goldschmiede, Uhrmacherei und Optik in der Handwerksrolle geführt. Da er vor 1900 geboren ist, ist er auf Grund von Übergangsbestimmungen ohne Gehilfen- und Meisterprüfung als Handwerker eingetragen worden. Er war zur Belieferung von Mitgliedern der öffentlichen Krankenkassen und Ersatzkassen zugelassen. Der Vertragsausschuss der Arbeitsgemeinschaft der Beklagten beschloß anläßlich einer Überprüfung des Zulassungswesens im Jahre 1955, den Kläger weiterhin zur Belieferung der Krankenkassenmitglieder mit Sehhilfen zuzulassen.
Im Jahre 1958 überprüfte die Arbeitsgemeinschaft der Beklagten erneut die fachlichen Voraussetzungen der Lieferanten für Heil- und Hilfsmittel. Aus diesem Anlaß kündigte sie ihren Lieferanten von Sehhilfen mit Schreiben vom 31. Juli 1958 vorsorglich die im Jahre 1955 ausgesprochenen "Zulassungen" zum 31. Dezember 1958 und stellte bei Erfüllung der von ihr verlangten fachlichen Voraussetzungen (Meisterprüfung im Augenoptikerhandwerk) den Abschluß eines neuen Lieferungsvertrages ab 1. Januar 1959 in Aussicht. So geschah es auch gegenüber dem Kläger. Im Oktober 1958 wurde zwischen dem Innungsverband für das Augenoptikerhandwerk und den Landeskassenverbänden in Form einer Rahmenvereinbarung eine neue Preisliste abgesprochen; darin ist bei Bezahlung des Rechnungsbetrages innerhalb von 10 Tagen nach Erhalt der Rechnung 2 % Skontoabzug vorgesehen. Die Arbeitsgemeinschaft teilte dem Kläger mit, daß die Vorstände der Beklagten beschlossen hätten, ihre Zustimmung zu den neuen Preisen nur für solche Sehhilfen zu erteilen, die von Fachkräften, d.h. Augenoptikermeistern, abgegeben würden; die Bezahlung der Rechnungen des Klägers nach der neuen Preisliste wurde dem Klägern befristet bis zum 31. Dezember 1958 zugesagt und für die weitere Zukunft nur unter Vorbehalt des Abschlusses eines neuen Lieferungsvertrages.
Mit Schreiben vom 18. Dezember 1958 übersandte die Arbeitsgemeinschaft den Entwurf eines neuen Lieferungsvertrags. Danach sollte der Kläger als Entgelt für seine Lieferungen nicht die vollen Preise der jeweils gültigen Nettopreisliste erhalten, sondern neben einem Kassenskonto von 3 % einen Abschlag von 10 % auf diese Preise hinnehmen. Die Beklagten verlangten diesen Abschlag mit der Begründung, daß sich die Preise der Preisliste nach der Kalkulation der "reinen Optikerbetriebe" richteten. Dieses Angebot lehnte der Kläger mit Schreiben vom 29. Dezember 1958 ab; mit Ausnahme eines anderen Uhrmacheroptikers nahmen die übrigen nicht geprüften Optiker das Angebot der Beklagten in dieser Form an. Die Arbeitsgemeinschaft betrachtete darauf das Vertragsverhältnis zwischen den Parteien zum 31. Dezember 1958 als eingestellte. Den weiteren Bitten des Klägers, den Vertrag mit ihm unter 3 %iger Kürzung des Rechnungsbetrages fortzusetzen, wurde von der Arbeitsgemeinschaft der Beklagten nicht entsprochen.
Nach einer Erörterung über das Entgelt für Lieferungen von Sehhilfen in einer Innungsversammlung im November 1959 und nach Einreichung der vorliegenden Klage versandte der Klüger am 16. Januar 1960 an Optiker des Kreises ein Rundschreiben. Darin führt er aus, auf Bitten des Obermeisters habe er "diese Arbeit unternommen, alle selbständigen Augenoptiker des Kreises K." über einen Beschluß sämtlicher Optiker des Kreises zu informieren, dessen Inhalt in dem als Anlage dem Rundschreiben beigefügten Entwurf eines Schreibens des Klägers an die Beklagten niedergelegt sein sollte und in dem Rundschreiben näher erläutert ist. In dem Rundschreiben legte der Kläger weiter dar, die Beklagten beabsichtigten, in nächster Zeit auch den "reinen" Optikern 10 % vom Rechnungsbetrage abzuziehen und mit diesem Geld eine wandernde Optikerwerkstatt zu errichten. Er bat ferner um die Zustimmung, daß er das im Entwurf beigefügte Schreiben als Bevollmächtigter an die Beklagten richte. Am Ende des Rundschreibens bemerkte er, daß das Schweigen der Angeschriebenen für ihn als Zustimmung gelte. In dem Entwurf des Schreibens an die Beklagten forderte er von diesen, die Nettopreisliste vom 1. Oktober 1958 ausnahmslos ohne Unterschied gegenüber allen Optikern (auch Uhrmacher-Optikern) anzuerkennen und rückwirkend bis zum 1. Januar 1959 die 11 %ige und 1 %ige Kürzung nachträglich auszugleichen. Am Schluß dieses Schreibens heißt es, beim Ausbleiben einer positiven Nachricht bis zum 31. Januar 1960 seien die Optiker des Kreises fest entschlossen, Brillenverordnungen des Mitglieder der Beklagten nicht mehr anzunehmen.
Entsprechend seiner Ankündigung sandte der Kläger das im Entwurf den Optikern zur Kenntnis gebrachte Schreiben am 20. Januar 1960 an die Beklagten ab. Die Kreishandwerkerschaft bestritt unverzüglich die Ermächtigung des Obermeisters zu diesem Vorgehen und forderte den Kläger auf, das Schreiben an die Beklagte zu widerrufen und die Anschriften der angeschriebenen Kollegen mitzuteilen. In einem anschließenden Zivilrechtsstreit gegen den Kläger verpflichtete sich dieser vergleichsweise, in einem weiteren Rundschreiben an die angeschriebenen Optiker zu erklären, daß er die Behauptungen im Schreiben vom 16. Januar 1960 nicht aufrechterhalte und zurücksiehe. Schon zuvor, im Mai 1960, hatten sich die Parteien dahin geeinigt, daß die Beklagten die von der Zustellung vorliegender Klage bis zur rechtskräftigen Entscheidung des Rechtsstreits bewirkten Lieferungen des Klägers an Mitglieder der Beklagten bezahlten; die Beklagten verpflichteten sich gleichzeitig, erfolgte gegenteilige Mitteilungen an Krankenkassenmitglieder zu widerrufen und solche Mitteilungen in Zukunft zu unterlassen.
Der Kläger ist der Ansicht, die Beklagten seien als Monopolinhaber, überdies erst recht als Körperschaften des öffentlichen Rechts, verpflichtet, ihn als Lieferanten für ihre Mitglieder zuzulassen, den Gleichheitsgrundsatz zu beachten und nicht seine durch die Nichtzulassung bedrohte Existenz zu vernichten. In der ersten Instanz hat er beantragt, festzustellen, daß er auf Grund der Zulassung vom 19. Oktober 1955 zur Abgabe von Sehhilfen an Mitglieder der in der beklagten Arbeitsgemeinschaft zusammengeschlossenen Krankenkassen zu den Bedingungen des Lieferungsvertrages der Beklagten, wie er mit Schreiben vom 18. Dezember 1958 dem Kläger übersandt wurde, zugelassen sei, und daß die Beklagten an ihn die Erstattungsbeträge der nach dem 31. Dezember 1958 eingereichten Rechnungen in der sich aus den Bedingungen ergebenden Höhe zu zahlen habe.
Die Beklagten haben beantragt,
die Klage abzuweisen.
Das Landgericht hat die Klage mit der Begründung abgewiesen, daß die Zulassung des Klägers im Ermessen der Beklagten stünde.
In der Berufungsinstanz begehrte der Kläger die restliche Bezahlung der vom 1. Januar 1959 bis 31. März 1961 gelieferten Sehhilfen unter Abzug von 2 % Skonto, und zwar
| von der Beklagten zu 1 | 2.573,40 | DM |
|---|---|---|
| von der Beklagten zu 2 | 53,44 | DM und |
| von der Beklagten zu 3 | 213,49 | DM |
nebst Zinsen seit Rechtshängigkeit
und weiter die Feststellung,
- a)
daß er auf Grund der schriftlichen Zulassung vom 19. Oktober 1955 zur Abgabe von Sehhilfen an Mitglieder der Beklagten zu 1 bis 3 auch weiterhin berechtigt sei und
- b)
die Beklagten zu 1 bis 3 verpflichtet seien, an ihn die Erstattungsbeträge der ihm nach dem 31. März 1961 an die Mitglieder der Beklagten gelieferten Sehhilfen gemäß der zur Zeit noch gültigen Nettopreisliste vom 1. Oktober 1958 zu zahlen, abzüglich eines Skontos von höchstens 2 % vom Rechnungsbetrag.
Das Berufungsgericht hat die Feststellungsanträge abgewiesen, den Zahlungsanträgen dagegen im wesentlichen stattgegeben. Es ist davon ausgegangen, daß die Lieferungsverträge zwischen den Parteien durch fristlose Kündigung am 20. Januar 1960 aufgelöst wurden, und hat die Lieferungen vom 1. Januar 1959 bis 20. Januar 1960 nach der Preisliste 1958 unter Abzug von 3 % und die Lieferungen vom 21. Januar 1960 bis zum 31. März 1961 nach derselben Preisliste unter Abzug von 13 % berechnet.
Mit der Revision verfolgt der Kläger die Klaganträge, soweit sie abgewiesen worden sind, weiter, jedoch mit der Einschränkung, daß vom Rechnungsbetrag ein Skonto von höchstens 3 % abzuziehen sei.
Die Beklagten beantragen,
die Revision zurückzuweisen.
Das Bundeskartellamt hat im Schriftsatz vom 30. April 1964 in Wahrnehmung des öffentlichen Interesses Stellung genommen; ein Vertreter des Bundeskartellamts hat an der mündlichen Verhandlung über die Revision teilgenommen.
Entscheidungsgründe
1.
Dem Berufungsgericht ist im Ergebnis darin zuzustimmen, daß zwischen den Parteien ein Dauerschuldverhältnis bestanden hat. Die Beklagten waren danach gegenüber dem Kläger verpflichtet, die Sehhilfen, die der Kläger ihren Mitgliedern auf deren Bestellung hin lieferte, nach Maßgabe der Zahlungsbedingungen zu bezahlen; der Kläger hielt dagegen die von den Beklagten geforderten Einrichtungen und Lagerbestände bereit, um die bestellten Sehhilfen nach den festgelegten Lieferbedingungen anzufertigen und abzugeben. Von einem Lieferungsvertrag, der für alle Lieferungen von Sehhilfen an die Mitglieder der Beklagten auf die Dauer gelten sollte, sind auch beide Parteien in ihrem Schriftsatz ausgegangen.
2.
a)
Das Berufungsgericht führt über die Aufhebung dieses zwischen den Parteien bestehenden Dauerlieferungsvertrages aus: Mit Rücksicht auf die enge Bindung habe der Dauerlieferungsvertrag mangels Vereinbarung über seine Kündbarkeit oder über eine Auslauffrist nur bei wichtigem Grund gekündigt werden können. Ein wichtiger Grund zur Kündigung liege vor, wenn die weitere Durchführung des Vertrages durch ein Ereignis so erheblich gefährdet worden sei, daß sie dem Kündigenden nicht mehr zugemutet werden könne (LM BGB § 242 (Ba) Nr. 2).
In der Person und dem Verhalten des Klägers habe zwar bis Mitte Januar 1960 kein wichtiger Grund zur Lösung des Vertrages gelegene unwirksam sei schon die vorsorgliche Kündigung der Beklagten vom 31. Juli 1958 gewesen; mangels Aufhebung des Vertrages zwischen den Parteien habe die Steigerung des Klägers, das neue, ihm ungünstigere Angebot vom 18. Dezember 1958 rechtzeitig anzunehmen, den bestehenden Vertrag nicht beeinflußt. Auch das Schreiben des Klägers vom 29. Dezember 1958 stellte keinen wichtigen Grund zur Kündigung dar. Zwar benutze der Kläger darin starke, im normalen Schriftverkehr nicht übliche Wendungen; der Sache nach wende er sich aber darin ersichtlich nur gegen den ihm in dem Entwurf eines neuen Vertrages zugemuteten zusätzlichen Abschlag von 10 % und die in dieser Zumutung liegende, nicht stichhaltige unterschiedliche Behandlung von "Uhrmacher"-Optikern und "reinen" Optikern, ferner auch gegen den Geschäftsführer der Arbeitsgemeinschaft der Beklagten, den Verwaltungsdirektor Lieske, der dem Kläger in ebenfalls wenig verbindlicher Weise entgegengetreten sei.
Weit über das zur Abwehr erlaubte Maß hinaus sei der Kläger aber durch seine Schreiben vom 16. Januar 1960 und 20. Januar 1960 gegangen. Mit diesem Verhalten habe er das als Grundlage des Dauerlieferungsvertrags notwendige Vertrauensverhältnis zwischen den Parteien so grundlegend zerstört, daß den Beklagten die Fortsetzung des Vertrages nicht mehr habe zugemutet werden können. Da die Beklagten ihren schon Anfang des Jahres 1959 erklärten Kündigungswillen auch später aufrecht erhalten hätten, sei der Vertrag mit dem Zugang des Briefes vom 20. Januar 1960 aufgelöst worden. Bei solchem, die Kündigung des Vertrages rechtfertigenden Verhalten des Klägers könne dahinstehen, ob die Beklagten eine Monopolstellung innehätten. Sei nämlich dem kontrahierungspflichtigen Teil ein Zusammenwirken mit dem anderen Teil noch Treu und Glauben nicht mehr zumutbar, so verstoße jener nicht gegen § 26 GWB und verletze auch nicht Art. 2 oder 12 GG. Der Ausschluß des Klägers stelle daher weder einen Mißbrauch einer Monopolstellung noch die Verletzung des Gleichheitsgrundsatzes dar.
b)
Diese Ausführungen des Berufungsgerichts über die Aufhebung des Dauerschuldverhältnisses halten einer Nachprüfung nicht stand.
Es kann dem Berufungsgericht darin nicht beigetreten werden, daß der Vertrag mangels einer ausdrücklichen Vereinbarung über seine Kündbarkeit oder über eine Auslauffrist mit Rücksicht auf die enge Bindung nur bei wichtigem Grund habe gekündigt werden können. Richtig ist allerdings, daß Dauerschuldverhältnisse jedenfalls auch aus wichtigem Grund kündbar sind, wenn die Durchführung des Vertrages durch irgend ein Ereignis erheblich gefährdet und deshalb dem Kündigenden nicht mehr zutraut bar ist (LM BGB § 242 (Ba) Nr. 2 und (Bc) Nr. 8 Bl. 2). Dies bedeutet aber nicht, daß solche Schuldverhältnisse nicht auch ohne das Vorliegen eines wichtigen Grundes durch eine ordentliche Kündigung aufgelöst werden können. Die ordentliche Kündigung ist vielmehr der natürliche Weg zur Beendigung eines auf unbestimmte Zeit abgeschlossenen langfristigen Vertrags. Ob und unter welchen Umständen sie zulässig ist, richtet sich im Rahmen der Vertragsfreiheit allein nach dem Parteiwillen (LM BGB § 242 (Bc) Nr. 8 unter III 1).
Im Streitfalle kann aus der Tatsache allein, daß über die Aufhebung des Vertrags keine ausdrückliche Bestimmung getroffen worden ist, unter den gegebenen Umständen noch nicht entnommen werden, die Parteien hätten eine Aufhebung durch ordentliche Kündigung überhaupt ausschliessen wollen. Die Beklagten haben ungeachtet dieser Vertragslücke das Recht zur ordentlichen Kündigung immer in Anspruch genommen und im Schreiben vom 31. Juli 1958 auch unwidersprochen davon Gebraucht gemacht. Da der Vertrag keinem der im Gesetz als Dauerschuldverhältnis geregelten gegenseitigen Verträge entspricht, fehlt es allerdings auch an dispositiven Rechtsvorschriften über die Auflösung des Vertrages, um die Vertragslücke zu schließen. Ist aber wie hier die Beendigung eines auf unbestimmte Dauer geschlossenen Vertrages nicht geregelt, so ist im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung der Parteiwille gemäß §§ 133, 157 BGB zu erforschen. Die in diesem Böhmen zulässige und im Streitfall gebotene ergänzende Vertragsauslegung kann durch das Revisionsgericht selbst erfolgen (LM BGB § 242 (Bc) Nr. 8; Urteil des Senats vom 5. Dezember 1963 - KZR 9/62 - S. 8). Dabei ist von einer den langfristigen Maßnahmen der Parteien entsprechenden angemessenen Kündigungsfrist auszugehen.
Die Kündigung vom 31. Juli 1958 zum Ende des Jahres 1958 würde für den Fall, daß die angemessene Kündigungsfrist mehr als nur fünf Monate betragen sollte, auch als Kündigung bis zum nächst zulässigen Kündigungstermin anzusehen sein. Infolgedessen wäre auch bei einer Kündigungsfrist von mehr als fünf Monaten das Vertragsverhältnis auf Grund jener Kündigung jedenfalls bis zum Schluß der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht (13. Dezember 1961) aufgelöst worden.
Die Kündigung vom 31. Juli 1958 stellte gegenüber dem Kläger keine unterschiedliche Behandlung im Vergleich zu anderen Optikern dar, weil die Beklagten im Juli 1958 die Dauerlieferungsverträge gegenüber allen an den Lieferungen beteiligten Optikern gleichermaßen gekündigt haben. Ihre Wirksamkeit kann daher unter dem Gesichtspunkt der Diskriminierung nicht in Frage gestellt werden. Die Beendigung des mit dem Kläger bestehenden Vertrags wird auch nicht davon berührt, daß die Beklagten den Kläger im Verhältnis zu den geprüften Optikern später unterschiedlich behandelt haben, indem sie mit ihm im Oktober 1958 keinen neuen Vertrag abgeschlossen und sich seit dem 1. Januar 1959 - abgesehen von der für die Dauer des Rechtsstreits getroffenen vergleichsweisen Regelung - überhaupt geweigert haben, weitere Lieferungen des Klägers zu bezahlen.
3.
Diese unterschiedliche Behandlung nach der wirksam erklärten Kündigung kann aber eine Diskriminierung im Sinne des § 26 Abs. 2 GWB gegenüber dem Kläger darstellen. In diesem Fall wären die Beklagten gemäß § 35 Abs. 1 S. 1 GWB zum Ersatz des dem Kläger aus diesem Verstoß entstandenen Schadens verpflichtet. Läge eine Diskriminierung des Klägers im Sinne des § 26 Abs. 2 GWB vor, so müßten die Beklagten sonach den Zustand herstellen, der bestehen würde, wenn sie den Kläger gegenüber den anderen Optikern nicht in der gekennzeichneten Art unterschiedlich behandelt hätten (§ 249 BGB), wenn sie also mit dem Kläger ebenso wie mit jenen einen neuen Vertrag eingegangen wären, der inhaltlich der Regelung mit den geprüften Optikern entsprochen hätte. Unter diesem rechtlichen Gesichtspunkt könnten die Beklagten für die Zeit nach dem 31. Dezember 1958, und zwar auch nach Auflösung des ursprünglichen Vertrags, im Sinne des Klagbegehrens verpflichtet sein, dem Kläger ebenso wie den geprüften Optikern weiterhin die Belieferung ihrer Mitglieder nach deren Wahl zu gestatten und die von ihm gelieferten Sehhilfen gemäß der Preisliste vom Oktober 1958 abzüglich eines Skontos von höchstens 3 % zu bezahlen.
Wenn das Berufungsgericht, wie dargelegt, eine solche Verpflichtung der Beklagten aber im Hinblick auf die Schreiben des Klägers vom 16. und 20. Januar 1960 glaubte verneinen zu können, so kann dieser rechtlichen Würdigung nicht beigepflichtet werden. Entgegen dem Berufungsurteil fehlt es bisher an Feststellungen darüber, inwiefern den Vertragsbeziehungen der Parteien ein besonderes Vertrauensverhältnis zugrundegelegen hat; die Abwicklung des Vertrages erforderte jedenfalls weder eine persönliche Zusammenarbeit zwischen den Parteien noch sind die Interessen der Parteien irgendwie in gesellschaftsähnlicher Weise verknüpft. Vor allem aber kann die in diesem Zusammenhang entscheidende Frage, ob den Beklagten das Zusammenwirken mit dem Kläger nicht mehr zumutbar ist, nicht beantwortet werden, ohne daß eine den Beklagten etwa zur Last fallende Diskriminierung auch in ihrem Gewicht näher festgestellt wird. Das Verhalten des Klägers kann gegenüber dem der Beklagten erst dann abgewogen werden, wenn das Maß der Vorwerfbarkeit auch des vorangegangenen Verhaltens der Beklagten klargestellt ist. Das Verhalten des Klägers kann entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht als so schwer bewertet werden, daß ein weiteres Zusammenwirken mit ihm angeachtet einer jeden voraus gegangenen Diskriminierung, wie sie hier ihm gegenüber in Betracht kommt, für die Beklagten unzumutbar erschiene. Insbesondere müßte bei der gebotenen Abwägung der beiderseitigen Interessen im einzelnen geprüft werden, in welchem Umfang die Beklagten den gegenständlichen Markt beherrschten, der Kläger ihnen bei dem Betrieb seines Optikergeschäft es wirtschaftlich ausgeliefert und damit von ihren möglicherweise rechtswidrigen Maßnahmen beeinträchtigt und geschädigt worden war. Zur Entscheidung des Rechtsstreits bedarf es daher zunächst der Prüfung, ob die Beklagten, sofern sie als dem Diskriminierungsverbot unterworfenen Unternehmen anzusehen sind, dadurch, daß sie mit den geprüften Optikern neue Verträge unter Zugrundelegung der Preisliste vom 1. Oktober 1958, nicht aber mit dem Kläger einen entsprechenden neuen Vertrag abschlossen und daß sie später ihre Mitglieder vom Einkauf beim Kläger durch entsprechende Hinweise abhielten, den Kläger in einem Geschäftsverkehr, der gleichartigen Unternehmen üblicherweise zugänglich ist, gegenüber gleichartigen Unternehmen ohne sachlich gerechtfertigten Grund unterschiedlich behandelten (§ 26 Abs. 2 GWB). Wird dies bejaht, so muß weiterhin untersucht werden, welches Gewicht dieser Diskriminierung gegenüber dem eigenen Verhalten des Klägers beizumessen ist.
Nach den bisherigen Feststellungen und dem unbestrittenen Sachvortrag kann eine schuldhafte, ungerechtfertigt unterschiedliche Behandlung des Klägers durch die Beklagten nicht ausgeschlossen werden. Insbesondere ist, wie im einzelnen noch auszuführen ist (vgl. unten Nr. 4), die unterschiedliche Behandlung des Klägers entgegen der Ansicht der Beklagten nicht etwa deshalb sachlich gerechtfertigt, weil er als Optiker keine Prüfung abgelegt und neben seinem Optikergeschäft noch einen Uhrenladen betrieben hat.
Nach alledem kann das Berufungsurteil mit der derzeitigen Begründung keinen Bestand haben.
Die Sache ist aber auch nicht zur Endentscheidung im Sinne der Revisionsanträge reif. Es fehlen hinreichende Feststellungen, um entscheiden zu können, ob die Beklagten als marktbeherrschende Unternehmen dem Diskriminierungsverbot unterliegen. Sollte dies nicht der Fall sein, so wäre, da der Liefervertrag zwischen den Parteien auf jeden Fall durch ordentliche Kündigung beendet worden ist, nach Ablauf der Kündigungsfrist der Kläger nur noch auf Grund der vergleichsweisen Regelung für die Dauer des vorliegenden Prozesses gegenüber den Beklagten zur Belieferung ihrer Mitglieder befugt gewesen. Sein Anspruch auf Bezahlung dieser Lieferungen würde sich in diesem Falle in der Art errechnen, wie sie das Berufungsgericht seiner Berechnung für die Zeit nach der Beendigung des Vertrags zugrundegelegt hat (unter II, 2 S. 21 ff BU: Abzug von 10 + 3 % des Rechnungsbetrages).
Sollten dagegen die Beklagten im vorliegenden Geschäftsverkehr dem Kläger gegenüber als marktbeherrschende Unternehmen dem Diskriminierungsverbot unterliegen, so hätte das Berufungsgericht zu prüfen, ob die unterschiedliche Behandlung, welche die Beklagten dem Kläger zuteil werden lassen, eine Rechtfertigung darin findet, daß das Verhalten des Klägers auch unter Berücksichtigung des Umfange ihrer Marktmacht und auch unter Berücksichtigung der etwaigen Existenzbedorhung des Klägers den Geschäftsverkehr mit dem Kläger für die Beklagten unzumutbar macht.
4.
Die Prüfung gemäß § 26 Abs. 2 GWB wird nach dem gegenwärtigen Sach- und Streitstande zu folgenden Überlegungen führen:
a)
Die Vorschrift des § 26 Abs. 2 GWB wendet sich außer an preisbindende Unternehmen, welcher Fall hier nicht in Betracht kommt, an marktbeherrschende Unternehmen und Vereinigungen von Unternehmen im Sinne der §§ 1 bis 8 GWB. Die beklagten Krankenkassen sind insoweit, als sie mit den Lieferanten von medizinischen Hilfsmitteln Verträge abschließen, Unternehmen im Sinne des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (BGHZ 36, 91, 102 ff). Aus dem Sachvortrag der Parteien ergibt sich kein Anhaltspunkt dafür, daß die von den Beklagten vereinbarte und durchgeführte Arbeitsgemeinschaft ein Kassenverband im Sinne des 7. Abschnitts der Reichsversicherungsordnung wäre. Es bedarf daher keiner Prüfung, ob ein solcher Verband dem Diskriminierungsverbot unterliegt. Auch fehlt es an einem hinreichenden Sachvortrag dafür, daß unter den drei Beklagten ein Vertrag im Sinne des § 1 GWB vorläge oder von ihnen ein Beschluß im Sinne dieser Vorschrift gefaßt wäre. Es bleibt nach dem derzeitigen Sach- und Streitstand jedoch die Möglichkeit, daß eine der Beklagten allein im Sinne des § 22 Abs. 1 GWB oder alle drei Beklagten zusammen im Sinne des § 22 Abs. 2 GWB als marktbeherrschende Unternehmen dem Diskriminierungsverbot des § 26 Abs. 2 GWB unterworfen sind. Da jede Beklagte als Unternehmen von den Optikern Sehhilfen abnimmt, läge der erste Fall nur vor, wenn sie bei dieser Geschäftstätigkeit ohne Wettbewerber oder keinem wesentlichen Wettbewerb ausgesetzt wäre (§ 22 Abs. 1 GWB). Die drei Beklagten zusammen würden als marktbeherrschende gelten, soweit sie in ihrer Gesamtheit die genannten Voraussetzungen erfüllen und zwischen ihnen bei dem Einkauf von Sehhilfen in L. aus tatsächlichen Gründen ein wesentlicher Wettbewerb nicht besteht (§ 22 Abs. 2 GWB). Ob eine dieser beiden Voraussetzungen gegeben ist, bedarf noch der Prüfung durch das Berufungsgericht.
b)
Der im vorliegenden Fall in Rede stehende Geschäftsverkehr besteht dem Gegenstand nach in der Lieferung von Sehhilfen, die in handwerklicher Bearbeitung von Rohgläsern und Fassungen entsprechend den ärztlichen Rezepten angefertigt werden. Koch der hier maßgebenden unternehmerischen Tätigkeit und der wirtschaftlichen Funktion der vergleichbaren Unternehmen im Verhältnis zu dem marktbeherrschenden Unternehmen dürften sonach alle diejenigen Optikergeschäfte gleichartig sein, die die gewerblichen Voraussetzungen für die erforderlichen handwerklichen Arbeiten erfüllen und die dafür notwendige Betriebseinrichtung zur Verfügung haben. Darunter fallen Unternehmen, deren Inhaber (als Meister oder Gehilfe) geprüft sind, wie auch ungeprüfte Inhaber, soweit sie in der Handwerksrolle eingetragen sind; unerheblich ist auch, ob der Betrieb nur als Optikergeschäft allein oder zusammen mit einem Uhren- und Goldwarenhandel betrieben wird.
Für alle diese Unternehmen dürfte der gekennzeichnete Geschäftsverkehr mit den Beklagten als üblicherweise zugänglich angesehen werden können. Dementsprechend haben die Beklagten selbst bislang langfristige Dauerverträge in gleicher Weise mit geprüften und ungeprüften Optikern abgeschlossen.
c)
Seit Ende des Jahres 1958 behandelten die Beklagten den Kläger gegenüber gleichartigen Unternehmen, nämlich den geprüften Optikern, in zweierlei Hinsicht unterschiedlich: Einmal dadurch, daß sie im Wege des Vertragsangebots vom 18. Dezember 1958 gegenüber den ungeprüften Optikern - unter Androhung des Abbruchs jeder Geschäftsverbindung - sich nur bei Gewährung eines 10 %igen Nachlasses vom Nettolistenpreis zur weiteren Bezahlung der von ihren Mitgliedern abgenommenen Sehhilfen bereit erklärten; zum anderen dadurch, daß sie den Kläger in Verfolg dieser Androhung ab 1. Januar 1959 von jeder Lieferung ausschlossen und ihre Mitglieder vom Einkauf der ihnen verordneten Sehhilfen beim Kläger abhielten.
Die Beklagten haben vorgetragen, sie strebten im Interesse ihrer Mitglieder an, daß die Lieferung von Sehhilfen ausschließlich durch Fachkräfte, d.h. durch Augenoptikermeister (mindestens durch geprüfte Optikergehilfen) erfolge; lediglich auf Bitten des Innungsobermeisters, des Zeugen Etterich, hätten sie für eine Übergangszeit nicht geprüfte Geschäftsinhaber zur Lieferung zugelassen. Die vorgesehene Reform scheitere nur daran, daß im Kreis noch keine ausreichende Zahl von geprüften Optikern vorhanden sei.
Derartige Bestrebungen stellen jedoch keinen gerechtfertigten Grund dafür dar, zwischen den gleichermaßen zugelassenen geprüften und nicht geprüften Optikern einen Unterschied hinsichtlich des Kaufpreises zu machen. Die Beklagten haben zwar als selbstverständlich allgemein unterstellt, daß der Kläger trotz seiner über 30-jährigen Optikerpraxis sich nicht die Fertigkeit eines gelernten Optikers angeeignet habe; sie haben jedoch nichts dafür vorgebracht, daß etwa die vom Kläger gelieferten Sehhilfen qualitativ schlechter gewesen oder seine Lieferungen sonst mit irgendwelchen Nachteilen für die Beklagten oder für ihre Mitglieder verbunden gewesen wären.
Auch mit der Behauptung, daß die gemischten Geschäftsbetriebe günstiger kalkulierten und mit höherem Gewinn als ein reines Optikergeschäft arbeiten könnten, läßt sich eine unterschiedliche Behandlung hinsichtlich des Preises nicht begründen, Träfen diese Behauptungen zu, so würden von ihnen doch die unternehmerischen und betriebswirtschaftlichen Interessen der Beklagten nicht berührt werden. Mit dem Bundeskartellamt ist vielmehr davon auszugehen, daß für die Bemessung des Preises im Vergleich zu anderen Lieferanten unter den gegebenen Umständen nur die erbrachte Leistung maßgebend sein kann, daß dagegen allein eine höhere Rentabilität der gemischten Geschäfte gegenüber reinen Optikergeschäften einen Abschlag weder gegenüber der letzteren Gruppe von Unternehmen insgesamt noch gegenüber einem einzelnen Unternehmen dieser Art rechtfertigt.
Sollten die Beklagten auf dem hier maßgebenden Nachfragemarkt marktbeherrschend sein, so wäre nach alledem kein gerechtfertigter Grund für ihr Verlangen gegenüber dem Kläger ersichtlich, ihnen auf die neuen Preise einen zusätzlichen 10 %igen Preisnachlaß zu gewähren, den sie von gleichartigen Unternehmen nicht fordern. Dasselbe gilt für die Weigerung, mit dem Kläger einen neuen Lieferungsvertrag desselben Inhalts abzuschließen, wie solche mit den geprüften Optikern abgeschlossen worden sind, und für die entsprechenden Mitteilungen an die Krankenkassenmitglieder.
Erst nachdem das Berufungsgericht nach den angegebenen Richtungen abschließende Feststellungen darüber getroffen haben wird, ob und in welcher Schwere die Beklagten den Diskriminierungstatbestand gegen den Kläger verwirklicht haben, wird es abwägen können und abzuwägen haben, ob das Verhalten des Klägers gegenüber den Beklagten im Januar 1960 ihm zu einem so schwerwiegenden Vorwurf gereicht, daß nunmehr den Beklagten in diesem Verhalten ein sachlich gerechtfertigter Grund zur Seite stand, den Kläger von weiterer Belieferung der Kassenmitglieder gänzlich auszuschließen.
5.
Der Kläger ist bei der Berechnung seiner Restforderung gegen die Beklagte zu 1 von einer Gesamtforderung in Höhe von 4.430,58 DM ausgegangen und hat davon 2 % Skonto sowie die unbestrittene Teilzahlung in Höhe von 1.768,83 DM abgezogen (Restbetrag: 2.573,14 DM; BU S. 8). Das Berufungsgericht hat dagegen unter Zugrundelegung der vorgelegten Rechnungsbelege nur eine Forderung in Höhe von 2.225,27 + 1.987,75 = 4.208,02 DM festgestellt. Nach seiner Rechnung (Abzug von 3 % aus einem Teilbetrag von 2.225,27 DM und von 13 % aus 1.982,75 DM) verbleibt nach Abzug der geleisteten Teilzahlung in Höhe von 1.768,83 DM ein Restbetrag in Höhe von nur 2.114,67 DM. Die Klagforderung gegenüber der Beklagten zu 1 wurde sonach in Höhe von 458,47 DM abgewiesen.
Der abgewiesene Teil setzt sich zusammen aus den vom Berufungsgericht gegenüber dem Klaganspruch höher angesetzten Abzügen, nämlich
| 1 % aus 2.225,27 | = | 22,25 | DM und |
|---|---|---|---|
| 11 % aus 1.982,75 | = | 218,13 | DM |
| zusammen | 240,38 | DM, |
und einer Minderung, die sich aus dem Unterschied in den zugrundegelegten Kaufpreisforderungen ergibt. Dieser letzte Teil der Abweisung beträgt 458,47 - 240,38 = 218,09 DM. Soweit sich die Revision auf diesen Teil des abgewiesenen Anspruchs gegen die Beklagte zu 1 bezieht, ist sie als unbegründet zurückzuweisen, da insoweit jede Begründung fehlt und auch die materielle Prüfung keinen Rechtsverstoß zum Nachteil des Klägers erkennen läßt.
6.
Auf die von der Revision gegen die Abweisung der Feststellungsanträge vorgebrachte Hilfsbegründung braucht nicht eingegangen zu werden, da das Rechtsmittel insoweit aus den dargelegten Gründen Erfolg hat.
Die Entscheidung des Rechtsstreits hängt von einer Entscheidung ab, die nach dem Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen zu treffen ist; es erscheint daher angezeigt, die Sache an den Kartellsenat des Berufungsgerichts zu verweisen (§ 565 Abs. 1 Satz 2 ZPO). Die Kostenentscheidung hängt im wesentlichen von der Entscheidung in der Hauptsache ab, so daß auch die Entscheidung über die Kosten der Revision dem Berufungsgericht zu übertragen war.
Bundesrichter Dr. Löscher ist beurlaubt und daher verhindert zu unterschreiben Heusinger
Jungbluth
Hill
Offterdinger