Bundesgerichtshof
Beschl. v. 14.12.1977, Az.: StB 255/77; 1 BJs 91/77

Der Haftbefehl ist auf den Vorwurf gestützt, der Beschwerdeführer habe in Zusammenwirken mit zwei anderen Personen dem Nachrichtenmagazin "Der Spiegel" beim Bundesamt für Verfassungsschutz entstandene und als geheim eingestufte Akten über die Operation "Müll" - das heißt über eine sogenannte Lauschoperation des Bundesamtes für Verfassungsschutz in der Wohnung des Atomwissenschaftlers Dr. T. - zugeleitet. Damit habe er die Absicht verfolgt, dem Bundesamt für Verfassungsschutz obliegende Aufgaben unmöglich zu machen oder wesentlich zu erschweren. Nach dem Haftbefehl hat sich der Beschuldigte mit seiner Tätigkeit absichtlich für Bestrebungen gegen die Sicherheit der Bundesrepublik Deutschland (Seite 2 des Haftbefehls) oder gegen den Bestand der Bundesrepublik Deutschland oder gegen Verfassungsgrundsätze (Seite 1 des Haftbefehls) eingesetzt. Dies wird gestützt auf eine Reihe angeblicher Äußerungen und Aktivitäten des Beschuldigten, die darauf gerichtet gewesen seien, die jeweiligen Amtsleiter des Bundesamtes für Verfassungsschutz zu belasten, dieses Amt "fertig zu machen", der Öffentlichkeit Einblick in die Arbeit der Abteilung Terrorismus des Amtes zu geben und den Rechtsstaat zu desavouieren, sowie auf eine die Grundzüge des demokratischen Staatswesens ablehnende Gesinnung des Beschuldigten.

In seiner Stellungnahme zu der Beschwerde vertritt der Generalbundesanwalt die Auffassung, die Tätigkeit des Beschuldigten, der eine große Zahl von Unterlagen aus dem Bundesamt für Verfassungsschutz bei seiner Schwester versteckt gehalten habe, sei in den letzten Jahren darauf gerichtet gewesen, dieses Amt lahmzulegen. Es bestehe der dringende Verdacht, die von ihm betriebene Veröffentlichung von Unterlagen des Bundesamtes für Verfassungsschutz über die Operation "Müll" sei nur ein Teil seiner - seit seinem Ausscheiden aus dem Bundesamt für Verfassungsschutz im Jahre 1964 - systematisch betriebenen Ausforschung dieses Amtes, mit der er das Ziel verfolgt habe, durch bereits erfolgte und noch geplante Veröffentlichung geheimer Unterlagen und von Vorgängen des Amtes diesem die Erfüllung seiner Aufgaben unmöglich zu machen oder zumindest wesentlich zu erschweren.

Der Ermittlungsrichter des Bundesgerichtshofs hat der Beschwerde nicht abgeholfen und diese, dem Senat am 12. Dezember 1977 zur Entscheidung vorgelegt.

Der Haftbefehl kann nicht auf den dringenden Verdacht, der Beschuldigte habe sich einer verfassungsfeindlichen Sabotage im Sinne des § 88 StGB - oder des Versuchs einer solchen - schuldig gemacht, gestützt werden.

§ 88 StGB setzt voraus, daß der Täter absichtlich bewirkt - oder im Falle des Versuchs zu bewirken versucht daß eines der dort bezeichneten Schutzobjekte ganz oder zum Teil außer Tätigkeit gesetzt oder den bestimmungsmäßigen Zwecken entzogen wird. Zwar handelt es sich bei dem Bundesamt für Verfassungsschutz um eine der öffentlichen Sicherheit dienende Dienststelle im Sinne des § 88 Abs. 1 Nr. 4 StGB. Das dem Haftbefehl zugrunde gelegte und das dem Beschuldigten von der Bundesanwaltschaft weiter vorgeworfene Verhalten begründet jedoch nicht die Annahme, dieser habe bewirkt, daß das Bundesamt für Verfassungsschutz ganz oder zum Teil außer Tätigkeit gesetzt oder seiner Zweckbestimmung entzogen worden sei oder er habe versucht, dies zu bewirken.

In den Materialien zum Achten Strafrechtsänderungsgesetz, das den früheren § 90 StGB durch § 88 StGB ersetzt hat, und im Schrifttum wird der dort vorausgesetzte tatbestandsmäßige Erfolg umschrieben als Eingriff in die Funktionsfähigkeit, als Ausschalten der Funktion (Sonderausschuß für die Strafrechtsreform, V. Wahlperiode, Protokoll S. 1165) oder als vollständige oder teilweise Stillegung oder Zweckentfremdung der in der Vorschrift aufgeführten Schutzobjekte (vgl. Lackner, StGB 11. Aufl. § 88 Anm. 3; ähnlich Dreher, StGB 37. Aufl. § 88 Rdn 5; Stree in Schönke/Schröder, StGB 19. Aufl. § 88 Rdn 9, 11). Rudolphi (in SK § 88 Rdn 8) hält ein Schutzobjekt dann für außer Tätigkeit gesetzt, wenn es die ihm obliegende Funktion entweder überhaupt nicht mehr oder nur noch mit verminderter Stärke oder nicht mehr in allen Bereichen erfüllen kann. Was darunter im einzelnen zu verstehen sein soll, ist diesen Umschreibungen nicht ohne weiteres zu entnehmen.

Der Wortlaut der Vorschrift spricht für eine Auslegung, die sich hinsichtlich des Erfolgs der Handlung im wesentlichen mit dem in den §§ 316 b, 317 StGB umschriebenen deckt. Diese Strafvorschriften gegen Störung öffentlicher Betriebe und von Fernmeldeanlagen stimmen in den Schutzobjekten fast völlig mit denen des § 88 StGBüberein, unterscheiden sich aber darin, daß sie einerseits regelmäßig einen Eingriff in die Sachsubstanz voraussetzen - während § 88 StGB auch sonstige Störhandlungen erfaßt -, andererseits auch dann eingreifen, wenn der Täter mit der Tat keine verfassungsfeindlichen oder sicherheitsgefährdenden Bestrebungen verfolgt oder sich für solche Bestrebungen einsetzt. Die §§ 316 b, 317 StGB schützen die darin genannten öffentlichen Betriebe und Fernmeldeanlagen lediglich vor Eingriffen in die Funktionsfähigkeit des "Betriebs" und dienen damit im wesentlichen der Erhaltung der Arbeits- und Verwendungsfähigkeit des Schutzobjekts im Sinne der Möglichkeit eines regelgerechten technischen Arbeitsablaufs.

Nicht nur der Wortlaut des § 88 StGB, sondern auch die Entstehungsgeschichte seines Vorläufers, des § 90 StGB in der Fassung des Strafrechtsänderungsgesetzes vom 30. August 1951, BGBl I, S. 739. (1. StÄG), sowie der §§ 316 b, 317 StGB sprechen dafür, daß diese Tatbestände in den jeweils vorausgesetzten Handlungserfolgen im wesentlichen übereinstimmen. So umschrieb bei der Beratung des 1. StÄG der Regierungsvertreter das Verhältnis der Vorschriften zueinander dahin, daß die Fälle der Sabotage im engeren Sinne (§§ 316 b, 317 StGB in der heute geltenden Fassung) aus dem § 90 b des beratenen Entwurfs (dem § 90 StGB in der Fassung des 1. StÄG und damit dem Vorläufer des § 88 StGB) herausgelöst und ohne Rücksicht auf die verfassungsfeindliche Absicht des Täters für strafbar erklärt würden (Schafheutle in der 118. Sitzung des Ausschusses für Rechtswesen und Verfassungsrecht des Deutschen Bundestages, I. Wahlperiode, Protokoll Nr. 118, S. 6). Der Sabotage im engeren Sinne wurde die gewaltlose Sabotage im weiteren Sinne gegenübergestellt (Protokoll Nr. 106, S. 6; Protokoll Nr. 112, S. 3).

Doch braucht die Frage, ob und inwieweit sich die in den §§ 316 b, 317 StGB einerseits und in § 88 StGB andererseits umschriebenen Handlungserfolge decken, hier nicht abschließend entschieden zu werden. Denn auch dann, wenn der Schutzbereich des § 88 StGB weiter gespannt wäre, darf er nicht mittels Auslegung so gezogen werden, daß auch solche Handlungen von der Vorschrift erfaßt werden, die im wesentlichen allein darauf abzielen, das Ansehen einer Dienststelle oder der in ihr arbeitenden, einschließlich der sie leitenden Personen durch Kritik ihrer Bediensteten und ihrer Arbeitsweise zu schmälern; das gleiche gilt, jedenfalls grundsätzlich, auch für die Offenlegung interner Vorgänge, zumindest dann, wenn dadurch nicht die Arbeitsmöglichkeit und die Funktionsfähigkeit der Dienststelle ganz oder teilweise gelähmt wird. Derartige Handlungen mögen zu Angriffen aus der Öffentlichkeit und dadurch im Einzelfall zu einer Erschwerung der Arbeitsbedingungen führen, sie mögen als mittelbare Folge eines Vertrauensschwundes, erhöhter Arbeitsbelastung und der durch solche Vorgänge in einer Behörde herbeigeführten Unruhe oder Verwirrung sogar eine geringere Wirksamkeit der Dienststelle bei der Bewältigung ihrer Aufgaben nach sich ziehen. Ganz oder teilweise außer Tätigkeit gesetzt oder zweckentfremdet im Sinne des § 88 StGB ist eine Dienststelle dadurch noch nicht. Entsprechend stellt ein allein darauf abzielendes Verhalten noch nicht den Versuch eines Vergehens nach § 88 StGB dar.

Eine andere Auslegung würde zu einer solchen Weite des objektiven Tatbestandes führen, daß als die Strafbarkeit wesentlich einschränkendes Abgrenzungskriterium allein das subjektive Merkmal des Einsetzes für Bestrebungen gegen Bestand oder Sicherheit der Bundesrepublik Deutschland oder gegen Verfassungsgrundsätze gelten könnte. Gegen die Annahme, der Gesetzgeber habe einen derart weiten und schwer abgrenzbaren Tatbestand schaffen wollen, sprechen nicht nur der Wortlaut des § 88 StGB, seine Entstehungsgeschichte und der Zusammenhang mit den §§ 316 b, 317 StGB, sondern auch der systematische Zusammenhang mit anderen Vorschriften des strafrechtlichen Staatsschutzes.

Würde § 88 StGB auch die Ausforschung von Erkenntnissen aus Dienststellen und deren Verwertung durch Veröffentlichung oder in anderer Weise erfassen, so würden Handlungen des Landesverrats und der Gefährdung der äußeren Sicherheit, namentlich die geheimdienstliche Agententätigkeit, weitgehend in seinen Anwendungsbereich fallen. Auch Straftaten nach §§ 353 b und 353 c StGB (Verletzung des Dienstgeheimnisses und unbefugte Weitergabe geheimer Gegenstände oder Nachrichten) würden häufig nach § 88 StGB zu beurteilen sein. Solche Erscheinungsformen der Kriminalität sollen aber gerade von den bezeichneten Strafvorschriften erfaßt werden. Die Verfolgung von Straftaten nach den §§ 353 b, 353 c StGB ist in das politische Ermessen der Exekutive gestellt; denn diese Straftaten dürfen nur mit deren Ermächtigung verfolgt werden. Diese Einschränkung würde unterlaufen werden.

Diese einschränkende Auslegung des § 88 StGB wird auch durch folgende Erwägungen gestützt. Als eine der Strafvorschriften gegen die Gefährdung des demokratischen Rechtsstaates soll er, wie alle in dem so bezeichneten Titel des Strafgesetzbuches zusammengefaßten Strafbestimmungen, umstürzlerische Machenschaften im Vorfeld des Hochverrats erfassen. Diese Bestimmungen richten sich gegen bestimmte die "kalte" oder "gewaltlose Revolution" vorbereitende Handlungen (vgl. Ewers in der 99. Sitzung des Ausschusses für Rechtswesen und Verfassungsrecht des Deutschen Bundestages, I. Wahlperiode, Protokoll Nr. 99, S. 5; Regierungs-Entwurf des Strafrechtsänderungsgesetzes 1950, BT-Drucks. Nr. 1307, S. 34/35 zu § 90). Eine in der Stellungnahme der Bundesregierung zu den Änderungsvorschlägen des Bundesrats zu dem Entwurf eines Strafrechtsänderungsgesetzes 1950 (a.a.O. S. 77/78) vorgeschlagene Zwischenfassung einer dem heutigen § 88 StGB teilweise entsprechenden Vorschrift setzte noch den Eintritt einer konkreten Gefahr für die verfassungsmäßige Ordnung der Bundesrepublik Deutschland oder eines ihrer Länder voraus. Die im Laufe des Gesetzgebungsverfahrens beschlossenen Vorschriften gegen Staatsgefährdung und die demgegenüber noch weiter eingeschränkten Vorschriften des geltenden Rechts über die Gefährdung des demokratischen Rechtsstaates sahen allerdings von diesem einschränkenden Merkmal ab. Dafür dürfen sie aber nicht zu ausdehnend ausgelegt werden.

Bei dieser Rechtslage kommt es auf die Prüfung einer verfassungsfeindlichen oder sicherheitsgefährdenden Absicht im Sinne des § 88 StGB, für die dem Senat ebenfalls Ausreichendes nicht dargetan zu sein scheint, nicht mehr an.

Der Beschuldigte ist aber auf Grund desselben Ermittlungsergebnisses, auf das der Haftbefehl des Ermittlungsrichters des Bundesgerichtshofs gestützt ist, eines Vergehens der unbefugten Weitergabe geheimer Gegenstände oder Nachrichten (§ 353 c Abs. 1 StGB) dringend verdächtig. Nach dem bisherigen Ergebnis der Ermittlungen ist davon auszugehen, er habe in zeitlichem Zusammenhang mit der Veröffentlichung des Berichts "Der Minister und die 'Wanze'" in der Ausgabe des Nachrichtenmagazins "Der Spiegel" vom 28. Februar 1977, und zwar vor diesem Zeitpunkt, geheime Unterlagen des Bundesamtes für Verfassungsschutz, die er sich mit Hilfe wenigstens eines Bediensteten dieses Amtes unbefugt verschafft habe, an das bezeichnete Nachrichtenmagazin zum Zwecke der Veröffentlichung weitergegeben.

Nach dem bisherigen Ermittlungsergebnis hat der Beschuldigte auch durch die Beschaffung dieser geheimen Unterlagen aus dem Bundesamt für Verfassungsschutz sowie durch deren Weitergabe wichtige öffentliche Interessen schon aus folgendem Grunde gefährdet. Die Tatsache, daß geheime Unterlagen aus dem Bundesamt für Verfassungsschutz gegen den Willen dieses Amtes an Dritte gelangen, schafft notwendigerweise eine Vertrauenskrise jedenfalls im Verhältnis zu befreundeten Nachrichtendiensten. Auf die Zusammenarbeit mit ihnen ist dieses Amt zum Schütze der Sicherheit der Bundesrepublik Deutschland aber angewiesen. Die Gefahr einer solchen Vertrauenskrise liegt bereits dann vor, wenn geheime Unterlagen der Verfügungsgewalt des Amtes entzogen sind und damit jederzeit weitergegeben werden können.

Anhaltspunkte dafür, der Beschuldigte könne sich etwa mit Erfolg darauf berufen, er habe nur dazu beitragen wollen, daß - angebliche - Rechtsbrüche des Bundesamtes für Verfassungsschutz zur öffentlichen Diskussion gestellt werden, bestehen nicht, da nach dem bisherigen Ergebnis der Ermittlungen davon auszugehen ist, daß er sich lediglich im Hinblick auf sein früheres Ausscheiden aus diesem Amt an dessen leitenden Beamten rächen wollte.

Die Bundesregierung hat die nach § 353 c Abs. 4 StGB erforderliche Ermächtigung durch den Bundesminister des Innern am heutigen Tage erteilt.

Aus den zutreffenden Gründen des angefochtenen Haftbefehls, die durch das Vorbringen der Verteidigung nicht in Frage gestellt werden, besteht der Haftgrund der Verdunkelungsgefahr.

Eines vorherigen Hinweises, der Haftbefehl könne auf einen dringenden Verdacht eines Vergehens nach § 353 c Abs. 1 StGB gestützt werden, bedurfte es in entsprechender Anwendung des § 33 Abs. 4 StPO nicht.