Bundesgerichtshof
Beschl. v. 18.03.1998, Az.: 5 StR 1/98

Das Landgericht hat die Angeklagte wegen Betruges, Steuerhinterziehung in vier Fällen und Beihilfe zum Bandendiebstahl in 17 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Die Revision der Angeklagten führt auf die Sachrüge zur Änderung des Schuldspruchs und zur Aufhebung des Strafausspruchs; im übrigen ist sie unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

Die Verurteilung der Angeklagten wegen Beihilfe zum Bandendiebstahl hält sachlichrechtlicher Überprüfung nicht stand. Den Feststellungen läßt sich nicht entnehmen, daß die Angeklagte selbst Bandenmitglied war. Die Kammer stellt vielmehr lediglich hinsichtlich des Mitangeklagten und eines weiteren Mittäters im Rahmen der rechtlichen Würdigung einen bandenmäßigen Zusammenschluß fest (UA S. 21). Damit fehlte der Angeklagten ein besonderes persönliches Merkmal im Sinne des § 28 Abs. 2 StGB (vgl. BGH StV 1995, 408), so daß bei ihr lediglich eine Bestrafung wegen Beihilfe zum Diebstahl in Betracht kam. Der Senat hat den Schuldspruch entsprechend geändert. § 265 StPO steht nicht entgegen, weil sich die Angeklagte insoweit nicht wirksamer als geschehen hätte verteidigen können. Es ist auszuschließen, daß ein neuer Tatrichter ergänzende Feststellungen zum Nachteil der Angeklagten treffen könnte.

Die Schuldspruchänderung zieht die Aufhebung der wegen Beihilfe zum Bandendiebstahl ausgesprochenen Einzelstrafen nach sich.

Die wegen Betruges gegen die Angeklagte verhängte Einsatzstrafe hat ebenfalls keinen Bestand. Der Senat entnimmt dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe (UA S. 11, 13, 22), daß sich die Angeklagte eines Betruges durch Unterlassen schuldig gemacht hat, indem sie ihre Einkünfte aus ihrer Tätigkeit als Immobilienmaklerin "trotz entsprechender Verpflichtung dem Sozialamt nicht anzeigte".

Dies hätte den Tatrichter zur Prüfung veranlassen müssen, ob die Strafe nach § 49 Abs. 1 StGB gemildert werden kann (§ 13 Abs. 2 StGB). Da nicht auszuschließen ist, daß unter Berücksichtigung von § 13 Abs. 2 StGB eine geringere Einzelstrafe ausgesprochen worden wäre, ist diese aufzuheben. Die Annahme eines einzigen Falls des Betruges ist möglicherweise rechtsfehlerhaft. Sie beschwert die Angeklagte jedoch nicht. Bei der neuen Strafzumessung muß gewährleistet werden, daß dies die Angeklagte unter den Gesichtspunkten des § 56 Abs. 2 StGB nicht etwa beschwert.

Der Senat hebt auch die übrigen Einzelstrafen auf, um dem neuen Tatrichter zu ermöglichen, die Strafen insgesamt neu festzusetzen. Die Aufhebung der Einzelstrafen hat den Wegfall der Gesamtstrafe zur Folge.