Bundesgerichtshof
Beschl. v. 03.11.1987, Az.: 5 StR 579/87

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei Fällen, davon in einem Fall in Tateinheit mit unerlaubtem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln, zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zehn Jahren und drei Monaten verurteilt.

Die Revision des Angeklagten hat mit zwei Verfahrensbeschwerden Erfolg:

1.

Die Strafkammer hat den Zeugen R. im Wege der Rechtshilfe durch einen niederländischen Richter vernehmen lassen. Der Angeklagte und sein Verteidiger wurden von dem Vernehmungstermin nicht benachrichtigt. Die Strafkammer hat die Niederschrift über die richterliche Vernehmung gegen den Widerspruch des Verteidigers in der Hauptverhandlung verlesen.

Die Niederschrift durfte nicht verlesen werden (BGHSt 9, 24 [BGH 01.11.1955 - 5 StR 186/55]). Wenn ein Zeuge durch einen ersuchten Richter vernommen wird, sind der Angeklagte und der Verteidiger vorher zu benachrichtigen. Die Benachrichtigung darf nur unterbleiben, wenn sie den Untersuchungszweck gefährden würde (§ 224 Abs. 1 StPO).

Bei Vernehmungen im Ausland brauchen allerdings nur die für das ausländische Gericht maßgebenden Verfahrensvorschriften eingehalten zu werden. Der ersuchende Richter muß aber darauf hinwirken, daß nach Möglichkeit auch die Vorschriften des deutschen Rechts beachtet werden. Er darf insbesondere nicht selbst dazu Anlaß geben, daß ein im ausländischen Recht nicht begründeter Verstoß gegen deutsche Vorschriften vorkommt (vgl. Alsberg/Nüse/Meyer, Der Beweisantrag im Strafprozeß 5. Aufl. S. 268 mit weiteren Nachweisen).

Nach Artikel 4 des Europäischen Übereinkommens über die Rechtshilfe in Strafsachen (EuRHÜbk) unterrichtet der ersuchte Staat auf ausdrückliches Verlangen des ersuchenden Staates diesen von Zeit und Ort der Erledigung des Rechtshilfeersuchens. Die beteiligten Behörden und Personen können bei der Erledigung vertreten sein, wenn der ersuchte Staat zustimmt. Nach Artikel V des Vertrages zwischen der Bundesrepublik Deutschland und dem Königreich der Niederlande über die Ergänzung des EuRHÜbk vom 30. August 1979 (BGBl. 1981 II 1158; 1983 II 32) wird die Anwesenheit von Prozeßbeteiligten bei der Vornahme von Prozeßhandlungen im ersuchten Staat gestattet.

Der Vorsitzende der Strafkammer mußte deshalb in dem Rechtshilfeersuchen die Bitte aussprechen, ihn von dem anberaumten Termin so rechtzeitig zu benachrichtigen, daß der Angeklagte und sein Verteidiger von dem Zeitpunkt der Beweisaufnahme verständigt werden und gegebenenfalls an ihr teilnehmen konnten (vgl. Nr. 29 Abs. 2 RiVASt). Das hat er in seinem Schreiben vom 14. Mai 1987 auch getan. Er hat aber hinzugefügt: "Die Sache ist besonders eilbedürftig, weil sich M. d. O. B. in Haft befindet und der Termin zur Fortsetzung der nur unterbrochenen Hauptverhandlung bereits auf den 22. Mai 1987 bestimmt ist".

Wegen dieses Hinweises auf die Eilbedürftigkeit hat der niederländische Richter den Termin für die Vernehmung des Zeugen so kurzfristig anberaumt, daß keine Gelegenheit bestand, den Angeklagten und seinen Verteidiger hiervon zu benachrichtigen. Das hat er ausdrücklich im Protokoll vermerkt.

Damit ist das Recht der Verteidigung, bei der Vernehmung anwesend zu sein, unzulässig beschränkt worden. Zwar hätte die ordnungsmäßige Benachrichtigung der Beteiligten das Verfahren verzögern können. Dies rechtfertigte aber nicht, von ihr abzusehen. Es ist nicht ersichtlich, daß ein Aufschub der Vernehmung den Untersuchungszweck gefährdet hätte, zumal der Zeuge in Haft war und nach seinen Angaben eine elfjährige Freiheitsstrafe verbüßte.

2.

Die Strafkammer hat einen Beweisantrag des Verteidigers, den in einem Vermerk des Bundeskriminalamtes vom 2. April 1985 erwähnten V-Mann zu vernehmen und Auskunft über Namen und Anschrift dieses Informanten zu verlangen, mit der Begründung zurückgewiesen, der Informant könne nicht identifiziert werden, weil ihm von der Staatsanwaltschaft in Göttingen Vertraulichkeit zugesichert worden sei.

Damit ist § 244 Abs. 3 StPO verletzt worden. Die Zusicherung der Vertraulichkeit bindet - mit Einschränkungen - die Staatsanwaltschaft und die Polizei (vgl. Nummer 4 der Gemeinsamen Richtlinien der Justizminister/-senatoren und der Innenminister/-senatoren der Länder über die Inanspruchnahme von Informanten sowie über den Einsatz von Vertrauenspersonen (V-Personen) und Verdeckten Ermittlern in Rahmen der Strafverfolgung/Anlage D zu den RiStBV). Für das gerichtliche Verfahren hat sie keine Bedeutung. Die Gerichte sind unabhängig und nur dem Gesetz unterworfen (Art. 97 Abs. 1 GG). Sie sind innerhalb der durch die Anklage gezogenen Grenzen zu einer selbständigen Tätigkeit berechtigt und verpflichtet (§ 155 Abs. 2 StPO). Darum dürfen sie eine nach der Strafprozeßordnung gebotene Beweiserhebung nicht aus den Grunde ablehnen, weil Staatsanwaltschaft oder Polizei die Identität eines Informanten geheimhalten wollen.

Lassen sich der Name und die Anschrift des Informanten nicht anders feststellen, so kann und muß das Gericht von allen öffentlichen Behörden - auch von der Staatsanwaltschaft und der Polizei - diejenigen Auskünfte verlangen, die es zur Ermittlung der Beweisperson für erforderlich hält (§§ 161, 202, 244 Abs. 2 StPO). Die Auskunft darf in entsprechender Anwendung des § 96 StPO nur verweigert werden, wenn die oberste Dienstbehörde erklärt, daß das Bekanntwerden ihres Inhalts dem Wohl des Bundes oder eines deutschen Landes Nachteile bereiten würde. Solange eine solche Erklärung nicht vorliegt, darf der Gewährsmann nicht als ein unerreichbares Beweismittel im Sinne des § 244 Abs. 3 Satz 2 StPO angesehen werden (BGHSt 30, 34;  32, 115, 123/124).

Die Sperrerklärung behindert die Erforschung der Wahrheit und stellt daher einen Eingriff in den Gang der Rechtspflege dar. Sie muß deshalb auf Ausnahmefälle beschränkt bleiben. Außerdem ist es geboten, daß die Entscheidung auf möglichst hoher Ebene getroffen wird (BGH a.a.O. S. 36). Das Gesetz sieht deshalb in § 96 StPO die Zuständigkeit der obersten Dienstbehörde vor. Zwar braucht der Minister (Senator) die Entscheidung nicht persönlich zu treffen.

Es genügt, wenn ein Mitarbeiter seines Hauses entscheidet, für dessen Handeln er die politische Verantwortung trägt. Dagegen reicht es nicht aus, wenn eine nachgeordnete Behörde entscheidet; das gilt auch für die Staatsanwaltschaft.