I.

Das Berufungsgericht bejaht den Anspruch der Klägerin auf Zahlung der Vertragsstrafe.

1.

Zur Aktivlegitimation der Klägerin führt es aus: Die Klägerin sei berechtigt, in eigenem Namen die Zahlung der Vertragsstrafe an sich zu fordern. Sie sei zwar für ihre Behauptung, Kaufvertrag und Zusatzvertrag seien entgegen deren Wortlaut zwischen dem Beklagten und ihr geschlossen worden, beweisfällig geblieben. Ihre Aktivlegitimation ergebe sich jedoch aus der Urkunde vom 15. Juni 1967, mit der H. sämtliche Rechte und Pflichten aus Kaufvertrag und Zusatzvertrag auf die Klägerin übertragen habe. Die Wirksamkeit dieses Vertragsübernahmevertrages sei aufgrund hypothetischen Parteiwillens nach dem Recht der Schweiz zu beurteilen, da Klägerin und H. dort ansässig seien und man den Vertrag auch dort abgeschlossen habe. Nach Schweizer Recht (Art. 175 Abs. 1 OR) sei - ebenso wie nach deutschem Recht - die Vertragsübernahme mangels Zustimmung des Beklagten zwar unwirksam. Jedoch könne nach Art. 20 Abs. 2 OR, der § 139 BGB entspreche, die Abtretung der Rechte aus beiden Verträgen an die Klägerin als wirksam angesehen werden, da sie den Erfordernissen der Art. 164 Abs. 1, 165 Abs. 1 OR genüge.

2.

Die hiergegen gerichtete Revision hat Erfolg. Hierbei muß offenbleiben, ob es für die Klagebefugnis der Klägerin überhaupt einer Abtretung der Rechte aus den beiden Verträgen auf sie bedurfte. Auf die Rechtswirksamkeit einer solchen Übertragung käme es etwa dann nicht an, wenn der Beklagte nach Abschluß der Verträge durch sein Verhalten zu erkennen gegeben hätte, daß er die Klägerin als seine Vertragspartnerin ansehe. Insoweit könnte folgendes von Bedeutung sein: Nach seinem eigenen Vortrag in der Verfügungssache O 25/68 des Landgerichts Karlsruhe war ihm bei Vertragsschluß am 5. Mai 1965 "natürlich bekannt", daß die bestellten Maschinen von der Klägerin hergestellt wurden; er wurde ferner von H. darauf hingewiesen, daß etwa benötigte Materialien und Ersatzteile von der Klägerin zu beziehen seien (Schriftsatz vom 20. März 1968, S. 2). H. war ihm im übrigen aus den einige Jahre vorher mit der Klägerin geführten Verhandlungen bekannt (Akten des Berufungsgerichts im vorliegenden Rechtsstreit, Schriftsatz vom 21. Juni 1972, S. 3). Nach dem Abschluß des Zusatzvertrages, in dem er sich zur Geheimhaltung des H. - Verfahrens verpflichtet hatte, hat er wegen des Liefertermins auch mit der Klägerin korrespondiert. In seinem Schreiben vom 6. September 1965 heißt es u.a.:

"Voraussetzung einer reibungslosen Produktion ist die im Kaufvertrag festgelegte Lieferung des W. werkes, ohne die wir nicht voll arbeiten können.

Wir müssen uns also genau an den Kaufvertrag halten und setzen Ihnen für die Lieferung des W. werkes eine Nachfrist von sechs Wochen. ...

Aus diesem Grunde werden wir uns erlauben, einen angemessenen Betrag bei unserer deutschen Bank zu deponieren, den wir erst freigeben werden, sobald die vertraglichen Verpflichtungen Ihrerseits erfüllt sind."

Der Kartellsenat des Oberlandesgerichts hat dazu in seinem Urteil vom 9. Februar 1971 (GA U 1/71 Kart., S. 101) ausgeführt, dies spreche dafür, daß der Zusatzvertrag in einer für den Beklagten erkennbaren Weise Rechte der Klägerin begründen oder zumindest Schutzwirkungen zu ihren Gunsten entfalten sollte, deren Fortbestand sie notfalls habe selbst durchsetzen dürfen. Letztlich hat indes der Kartellsenat - ebenso wie das Berufungsgericht im vorliegenden Rechtsstreit - die Klagebefugnis der Klägerin aus der Urkunde vom 15. September 1965 hergeleitet.

Ungeklärt ist, welche Bewandtnis es mit dem undatierten, zwischen der Klägerin und dem Beklagten geschlossenen Kaufvertrag hat, von dem die Klägerin mit Schriftsatz vom 12. Februar 1972 eine Fotokopie überreicht hat. In dem erstinstanzlichen Urteil vom 23. März 1972 heißt es hierzu, dieser Vertrag spreche dafür, daß H. - wie es in seiner Abtretungsurkunde heiße - Kaufvertrag vom 5. Mai 1965 und Zusatzvertrag von vornherein im Auftrag und im Namen der Klägerin geschlossen habe. Das könne aber dahingestellt bleiben, weil sich die Aktivlegitimation der Klägerin aus der Urkunde vom 15. Juni 1967 ergebe. - In der Berufungsinstanz - so die Ausführungen S. 14 des angefochtenen Urteils - hat die Klägerin diesen Vertrag dahin erläutert, daß H. ihn auf ihre Veranlassung nach dem Zusatzvertrag mit dem Beklagten abgeschlossen habe; die Klägerin - so das Berufungsgericht - habe sich aber auf diesen Vertrag zur Begründung ihrer Aktivlegitimation nicht berufen, weshalb er "in diesem Zusammenhang" außer Betracht bleiben müsse. - Sollte die Klägerin ausdrücklich erklärt haben, sich zur Begründung ihrer Aktivlegitimation auf diesen Vertrag nicht berufen zu wollen, könnte das darauf zurückzuführen sein, daß der Vertrag nicht auf den Zusatzvertrag, aus dem sie ihren Vertragsstrafe-Anspruch herleitet, Bezug nimmt. Gleichwohl könnte er für die Entscheidung von Bedeutung sein. Hat nämlich der Beklagte den undatierten Vertrag nach Abschluß des Zusatzvertrages unterzeichnet - der Beklagte hat sich zu jenem Vertrag, soweit ersichtlich, bisher nicht geäußert - könnte das möglicherweise darauf hindeuten, daß er von Anfang an die Klägerin als seine Vertragspartnerin - zumindest hinsichtlich des Zusatzvertrages, in dem er sich zur Geheimhaltung des H. - Verfahrens verpflichtete - angesehen hat. Im übrigen hat er - soweit ersichtlich - nicht dargetan, welches Interesse er daran gehabt haben könnte, gerade H. und nicht die Klägerin, die Herstellerin und Lieferantin der Maschinen, als Vertragspartner zu haben.

Ob bereits aus diesen vom Berufungsgericht nicht erörterten Gesichtspunkten die Klagebefugnis der Klägerin zu bejahen ist, vermag das Revisionsgericht von sich aus nicht zu entscheiden; dazu bedürfte es einer weiteren tatsächlichen Aufklärung.

Das Berufungsgericht hat die Aktivlegitimation allein aus der Urkunde vom 15. Juni 1967 hergeleitet.

Es hat die Frage, ob die Urkunde vom 15. Juni 1967 eine rechtswirksame Übertragung der Rechte H.s aus den von ihm mit dem Beklagten geschlossenen Verträgen beinhaltet, ohne Rechtsverstoß nicht nach deutschem, sondern nach Schweizer Recht beurteilt. Insoweit werden auch von der Revision keine Rügen erhoben. Das Berufungsurteil kann jedoch, soweit es die erstinstanzliche Verurteilung des Beklagten zur Zahlung einer Vertragsstrafe bestätigt, schon deshalb keinen Bestand haben, weil das Berufungsgericht - wie die Revision rügt - hinsichtlich der Beurteilung der Aktivlegitimation der Klägerin den Anspruch des Beklagten auf rechtliches Gehör verletzt hat (§ 139 ZPO, Art. 103 Abs. 1 GG). Weder im vorliegenden Rechtsstreit noch in den Kartellstreitverfahren (Landgericht Mannheim - 9 O Kart. 17/68; OLG Karlsruhe - U 1/71 Kart.; LG Mannheim - 9 O Kart. 33/68) ist die mögliche Anwendung Schweizer Rechts auf die von Anfang an streitige Frage der Aktivlegitimation der Klägerin von den Parteien schriftsätzlich auch nur erwähnt worden. Gleiches gilt für die dem erkennenden Senat vorliegenden zweitinstanzlichen Akten des Verfügungsverfahrens (OLG Karlsruhe 6 U 33/68). Die in den genannten Akten enthaltenen Sitzungsniederschriften geben keinen Hinweis darauf, daß diese Frage mündlich mit den Parteien erörtert worden wäre. Bis auf das mit der Revision angegriffene Berufungsurteil ist in den übrigen Instanzentscheidungen die Aktivlegitimation stets nach deutschem Recht entschieden worden. Angesichts dieses Prozeßverlaufs durfte sich der Beklagte darauf verlassen, daß das Berufungsgericht durch einen entsprechenden Hinweis den Parteien Gelegenheit zur Stellungnahme geben werde, wenn es nunmehr die entscheidungserhebliche Frage der Aktivlegitimation nach Schweizer Recht beurteilen wollte. Ob in allen Fällen, in denen das Gericht seinem Urteil eine Rechtsauffassung zugrundelegt, die von den Parteien nicht in Erwägung gezogen und mit ihnen nicht erörtert worden ist, die Rüge aus § 139 ZPO eingreift, bedarf hier keiner Entscheidung. Jedenfalls gilt das dann, wenn das Berufungsgericht - wie hier - überraschend ausländisches Recht anwendet, während die Parteien ihren Ausführungen ausschließlich deutsches Recht zugrundegelegt haben. Da nach §§ 549 Abs. 1, 562 ZPO das Revisionsgericht an die Entscheidung des Berufungsgerichts über Bestehen und Inhalt des ausländischen Rechts gebunden ist, kann die unterlegene Partei die für das ausländische Recht vom Berufungsgericht vertretene Auffassung nicht zur Überprüfung stellen. Ihr ist ferner die - auch im vorliegenden Rechtsstreit vom Beklagten erhobene, auf § 293 ZPO gestützte - Rüge verschlossen, das Berufungsgericht habe die ihm obliegende Pflicht verletzt, von allen ihm zugänglichen Erkenntnisquellen Gebrauch zu machen, um das in der Schweiz geltende Recht zu ermitteln. Denn die Verletzung ausländischen Rechts kann auch dann nicht mit der Revision gerügt werden, wenn die Ausführungen des Berufungsgerichts über das ausländische Recht nicht erschöpfend sind; eine derartige Überprüfung würde auf eine Nachprüfung irrevisiblen Rechts hinauslaufen (BGH NJW 63, 252, 253; NJW 75, 2142, 2143). Im Ergebnis hat somit das Berufungsgericht durch seine Überraschungsentscheidung dem Beklagten jede Möglichkeit verschlossen, sich zu der hier interessierenden Rechtsfrage zu äußern. Da die Revision geltend macht, das Berufungsgericht habe verkannt, daß Art. 20 Abs. 2 OR im Streitfall nicht zum Zuge komme und außerdem eine Abtretung der Rechte H. aus den von ihm mit dem Beklagten geschlossenen Verträgen nicht den Erfordernissen der Art. 164, 165 OR entspreche, läßt sich - da dem Revisionsgericht eine Nachprüfung des Berufungsurteils insoweit verwehrt ist - nicht ausschließen, daß das Berufungsgericht in diesem Punkt zu einer anderen Würdigung und zu einer dem Beklagten günstigeren Entscheidung gelangt wäre, wenn dieser sich zu dem Inhalt und der Auslegung der in Betracht kommenden Schweizer Rechtsvorschriften hätte äußern können.

Sollte das Berufungsgericht nach der gebotenen Zurückverweisung zu dem Ergebnis kommen, die Klagebefugnis der Klägerin hänge allein davon ab, ob Hauptmann ihr die Rechte aus dem Zusatzvertrag wirksam übertragen hat, wird es zu prüfen haben, ob der Vertrag vom 15. Juni 1967 trotz dessen anderslautenden Textes nicht ausschließlich die Übertragung von Rechten H. zum Gegenstand hatte. Dies hat das Landgericht Karlsruhe in dem in der Verfügungssache O 25/68 ergangenen Urteil vom 4. April 1968 mit der Begründung angenommen, daß in jenem Zeitpunkt der Kaufvertrag vom 5. Mai 1965 vom Verkäufer unstreitig bereits vollständig erfüllt gewesen sei.

II.

1.

Das Berufungsgericht hält die Widerklage für unbegründet. Es führt aus: Dem Beklagten stehe ein Anspruch auf Schadensersatz nach § 945 ZPO nicht zu, weil er die ihm durch die einstweilige Verfügung verbotenen Handlungen nach materiellem Recht, aufgrund des Zusatzvertrags, ohnehin nicht hätte vornehmen dürfen. Daß das angebliche Betriebsgeheimnis der Klägerin zu jener Zeit bereits offenkundig und damit auch der vertragliche Unterlassungsanspruch nicht mehr begründet gewesen sei, habe der Beklagte nicht bewiesen; aus dem von ihm vorgelegten Schreiben des Rechtsanwalt J. in P. vom 24. Mai 1968, der damals den Zeugen L. vertreten hat, ergebe sich im Gegenteil, daß L. die von ihm nachgebauten Maschinen bis dahin nicht selbst vertrieben habe, durch die Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs also eine weitere Publikation des Betriebsgeheimnisses der Klägerin hätte verhindert werden können. Durch die ungerechtfertigte einstweilige Verfügung könne dem Beklagten also ein über die Kosten jenes Verfahrens, hinsichtlich deren er bereits über einen Titel verfüge, hinausgehender, von der Klägerin zu ersetzender Schaden nicht entstanden sein.

2.

Das angefochtene Urteil kann aus den gleichen Gründen, die zur Aufhebung der Entscheidung des Berufungsgerichts über den Zahlungsanspruch der Klägerin führen, auch in diesem Punkt keinen Bestand haben. Denn wenn die Klägerin gegen den Beklagten weder aus eigenem noch aus abgeleitetem Recht Ansprüche aus dem Zusatzvertrag herleiten kann, könnte das Berufungsgericht nach dem bisherigen Streitstand den Schadensersatzanspruch des Beklagten jedenfalls nicht mit der Begründung abweisen, der Beklagte habe die ihm durch die einstweilige Verfügung verbotenen Handlungen nach materiellem Recht, aufgrund des Zusatzvertrages, ohnehin nicht vornehmen dürfen. Standen nämlich der Klägerin die Rechte aus dem Zusatzvertrag nicht zu, fehlte es an einem vertraglichen Anspruch, der sie befugt hätte, dem Beklagten die Handlungen, die Gegenstand der aufgehobenen einstweiligen Verfügung sind, zu verbieten.

III.

Das angefochtene Urteil war daher im Kostenpunkt und soweit die Berufung zurückgewiesen wurde, aufzuheben und die Sache in diesem Umfang zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revisionsinstanz, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.