Der Angeklagte ist wegen Untreue in Tateinheit mit Unterschlagung zu neun Monaten Gefängnis und 100 DM Geldstrafe verurteilt worden. Von der Anschuldigung des Betruges zum Nachteil des Staates ist er freigesprochen worden. Seine Revision richtet sich gegen die Verurteilung, die Revision der Staatsanwaltschaft gegen den Freispruch.

I.

Revision des Angeklagten

1.)

Eine Verletzung der Aufklärungspflicht, sieht die Revision darin, daß die Strafkammer die Frage der Zurechnungsfähigkeit des Angeklagten nicht geprüft habe. Das Urteil stellt zwar fest, der Angeklagte sei Teilnehmer des ersten Weltkriegs und nach einer Verwundung durch Kopfsteckschuß aus dem Wehrdienst entlassen worden. Diese Tatsache allein brauchte für die Strafkammer kein Anlaß zu sein, die Zurechnungsfähigkeit des Angeklagten in Zweifel zu ziehen und einen Sachverständigen zu hören. Denn der Angeklagte hat sich in dieser Richtung nicht verteidigt, insbesondere keine Hirnverletzung behauptet; außerdem lag der Verdacht der Unzurechnungsfähigkeit fern mit Rücksicht auf die Hochschulstudien und den beruflichen Werdegang des Angeklagten. Die jetzt von der Revision vorgetragenen Tatsachen, die auf Unzurechnungsfähigkeit hindeuten können, enthält das Urteil nicht; sie sind neu und daher für diesen Rechtszug unbeachtlich.

2.)

Auch eine Verletzung der §§ 249, 250 StPO liegt nicht vor. Die Revision behauptet, der Vorsitzende habe dem Zeugen Dr. N. ein Schreiben vom 1. August 1950 vorgelesen, bevor der Zeuge darüber gehört worden sei; das widerspreche dem Grundsatz der Mündlichkeit und Unmittelbar keit der Beweisaufnahme. Die Rüge findet in der Sitzungsniederschrift keine Stütze. Danach ist der Zeuge zunächst zur Sache vernommen worden; alsdann wurde ihm ein Blatt aus den Handakten des Angeklagten vorgehalten. Ein Verfahrensverstoß ist also nicht ersichtlich.

3.)

Was die Revision zur Unglaubwürdigkeit des vereidigten Zeugen Dr. N. vorträgt, sind ausschließlich Angriffe gegen die Beweiswürdigung, die in diesem Rechtszug unbeachtlich sind.

4.)

Die allgemeine Sachrüge ist ebenfalls unbegründet. Gegen den Schuldspruch wegen Untreue durch Mißbrauch der Verfügungsbefugnis bestehen keine Bedenken (vgl. RG JW 1938, 2336). Aber auch Unterschlagung hat die Strafkammer zutreffend bejaht. Die Feststellungen stützen sich im wesentlichen auf die Bekundungen des Zeugen Dr. N. Dieser hat ausgesagt, er habe dem Angeklagten die 2000 DM mit der ausdrücklichen Weisung ausgehändet, das Geld dürfe nur für den bestimmten Zweck der Sicherheitsleistung bei Gericht verwendet werden; er habe auch den Angeklagten nicht im Zweifel darüber gelassen, daß er ihn nur als Boten für die Hinterlegung des Geldes betrachte, weil er selbst am nächsten Tage verreisen müsse und nicht persönlich zur Gerichtskasse gehen könne. Daraus ergibt sich, daß der Angeklagte bei Aushändigung des Geldes nicht Eigentümer desselben geworden ist und infolgedessen durch den Verbrauch für eigene Zwecke Unterschlagung begangen hat.

5.)

Gemäß § 354 a StPO ist die Sache lediglich deshalb an das Landgericht zurückzuweisen, weil die Verhandlung und Entscheidung über eine etwaige Strafaussetzung zur Bewährung (§ 23 StGB) nachgeholt werden muß (vgl. das zum Abdruck bestimmte Urteil des erkennenden Senats vom 14. Oktober 1953; 2 StR 40/53). Die Anwendbarkeit des § 23 StGB entfällt allerdings, falls nach Aufhebung des freisprechenden Teils des Urteils auf die Revision der Staatsanwaltschaft die neue Hauptverhandlung zur Verhängung einer weiteren Gefängnisstrafe und damit notwendig zu einer Gesamtstrafe von mehr als neun Monaten führen sollte.

II.

Revision der Staatsanwaltschaft

Das Rechtsmittel ist im Ergebnis begründet.

1.)

Die Strafkammer hat folgenden Sachverhalt festgestellt: In einem Rechtsstreit der Frau J. der im Armenrecht durchgeführt wurde, war der Angeklagte Prozeßbevollmächtigter der Klägerin. Im November 1950 erging ein Teilurteil, durch das der Klägerin 612 DM zugesprochen wurden. Der Versicherer der Beklagten zahlte diesen Betrag Ende Dezember 1950 an den Angeklagten zur Weiterleitung an seine Mandantin. Obwohl der Angeklagte bereits 141,93 DM aus der Staatskasse erhalten hatte, übersandte er Frau J. am 31. Januar 1951 eine Abrechnung über 468,65 DM, die vier Gebühren zu 113 DM, darunter eine Vergleichsgebühr und die üblichen Auslagen auswies, Hiervon setzte er die aus der Staatskasse erhaltenen 141,93 DM ab und brachte den verbleibenden Betrag von 326,72 DM an den 612 DM in Abzug, so daß 285,28 DM zugunsten der Mandantin verblieben. (Der Vergleich über die restliche Klagesumme war zwar schon am 25. Januar 1951 vom Gericht vorgeschlagen worden; zum Abschluß kam es aber erst am 19. Februar 1951.) Frau J. nahm zwar die 285,28 DM an, erkannte jedoch die Abrechnung nicht an und verlangte nach Rücksprache mit dem Versicherer die gesamten 612 DM, da sie im Armenrecht geklagt habe. Der Angeklagte beantragte daraufhin am 12. Februar 1951 die Erstattung einer Vergleichsgebühr von 45 DM aus der Staatskasse, die ihm nach Abschluß des Vergleichs unter Zugrundelegung des richtigen Streitwertes in Höhe von 21,73 DM überwiesen wurde. Mit dem Antrag hatte der Angeklagte die vorgeschriebene Erklärung eingereicht, daß er Vorschüsse und sonstige Zahlungen nicht erhalten habe. Ob der Angeklagte seiner Mandantin später die noch geschuldeten 326,72 DM ausgezahlt hat, ist nicht festgestellt.

2.)

Es könnte zunächst zweifelhaft sein, ob nicht das Verfahren wegen Fehlens einer Verfahrensvoraussetzung eingestellt werden muß. Der Inhalt des Eröffnungsbeschlusses, entspricht nicht den Anforderungen, die nach § 207 StPO zu stellen sind; er besagt nur, daß der Angeklagte das Vermögen des Justizfiskus durch Irrtumserregung geschädigt habe, ohne Angabe, wie das geschehen sei. Es fehlt also die Bezeichnung der dem Angeklagten zur Last gelegten (konkreten) Tat. Ein sachlich unvollständiger Eröffnungsbeschluß steht aber seinem Fehlen nur gleich, wenn seine Mängel so wesentlich sind, daß er nicht als rechtsgültiger Eröffnungsbeschluß erachtet werden kann. Das ist hier nicht der Fall. Der Inhalt des Beschlusses ist nicht so mangelhaft, daß er keinen Aufschluß über den genauen Gegenstand der Entscheidung geben könnte, da die Anklageschrift zu seiner Erläuterung herangezogen werden darf und diese im Ermittlungsergebnis den zur Entscheidung gestellten Sachverhalt in allen Einzelheiten erörtert. Die Erläuterung durch die Anklageschrift hat RGSt 10, 56 gerade in dem Falle für zulässig erachtet, daß die Bezeichnung der Tatsachen fehlt, in denen die gesetzlichen Merkmale der Tat gefunden werden.

3.)

Die Strafkammer würdigt den Sachverhalt lediglich unter dem Gesichtspunkt des vollendeten oder versuchten Betrugs gegenüber der Staatskasse und kommt zu dem Ergebnis, daß die Staatskasse nicht geschädigt sei und daß der Angeklagte die Erstattung der Vergleichsgebühr nicht nachweisbar in der Absicht betrieben habe, sich einen rechtswidrigen Vermögensvorteil zu verschaffen. Die Strafkammer hätte jedoch auch den Tatbestand der Gebührenüberhebung (§ 352 StGB) prüfen müssen. Sie sah sich daran offenbar gehindert, weil der Eröffnungsbeschluß dem Angeklagten lediglich Betrug zum Nachteil der Staatskasse zur Last legt. Hierbei hat die Strafkammer übersehen, daß Gegenstand der Urteilsfindung die in der Anklage bezeichnete Tat ist und daß dieser verfahrensrechtliche Begriff nicht gleichbedeutend ist mit dem Begriff der strafbaren Handlung im Sinne des sachlichen Rechts (§§ 73, 74 StGB). Es handelt sich um den im Eröffnungsbeschluß - in Verbindung mit der Anklageschrift - bezeichneten geschichtlichen Vorgang, durch den strafbare Handlungen verwirklicht worden sind. Dieses geschichtliche Ereignis ist unter allen rechtlichen Gesichtspunkten und unabhängig vom Eröffnungsbeschluß zu würdigen, so daß sich auch statt oder neben der im Eröffnungsbeschluß angenommenen Straftat andere selbständige Straftaten des Angeklagten ergeben können. Die Strafkammer maßte daher auch prüfen, ob sich der Angeklagte nach den Feststellungen der Gebührenüberhebung schuldig gemacht hat. Daran ändert die Tatsache nichts, daß die Staatsanwaltschaft das Verfahren gemäß § 170 StPO eingestellt hatte, "soweit Rechtsanwalt Dr. K. Gebührenüberhebung vorgeworfen wird". Diese Einstellung hat das Verfahren nicht endgültig abgeschlossen (ein Verbrauch der Strafklage scheidet ohnehin aus), sondern wurde durch den Eröffnungsbeschluß hinfällig.

4.)

Nach dem bisher festgestellten Sachverhalt liegt Gebührenüberhebung jedenfalls zur äusseren Tatseite vor. Dem steht zunächst nicht entgegen, daß der Angeklagte keine Zahlung gefordert, sondern die Gebühren gegen den Auszahlungsanspruch über 612 DM verrechnet hat. Auch eine solche Verrechnung ist. Gebührenüberhebung, sofern sie nicht nur als eine vorläufige, sondern als eine endgültige in dem Sinne erscheint, daß der Rechtsanwalt auch bei einem Widerspruch des Auftraggebers an ihr festhalten will (vgl. RG HRR 1927 Nr. 764; RG JW 1936, 2143). So lag der Fall nach den Feststellungen. Der Angeklagte hat den verrechneten Betrag auch als rechtlich geschuldete Leistung hingestellt, obwohl kein Gebührenanspruch bestand. Dabei ist es gleichgültig, ob er den Betrag als gesetzliche Gebühr oder auf Grund einer angeblich gültigen Vereinbarung gefordert hat (RG DR 1943, 758). Ein gesetzlicher Anspruch bestand zweifellos nicht, da der Angeklagte im Armenrechtsverfahren beigeordnet worden war. Wenn der Angeklagte, wie er behauptet, eine mündliche Vereinbarung getroffen hat, wonach ihm die Mandantin die Differenz zwischen den Armenanwaltsgebühren und den normalen Anwaltsgebühren erstatten sollte, so war eine solche Vereinbarung gemäß § 93 RAGebO wegen des dort ausgesprochenen Verbots und wegen Formmangels nichtig.

Die innere Tatseite kann mangels ausreichender Feststellungen nicht beurteilt werden. Die Strafkammer wird sie in der neuen Hauptverhandlung nachzuholen haben.

5.)

Neben der Gebührenüberhebung gegenüber Frau J. kann sich der Angeklagte eines Betruges oder Betrugsversuchs gegenüber der Staatskasse schuldig gemacht haben, indem er bei dem Antrag auf Erstattung einer Vergleichsgebühr verschwieg, daß er bereits ein Honorar durch seine Verrechnung erhalten hatte (vgl. RG KRR 1936 Nr. 372).

Allerdings mußten die bisherigen Feststellungen zum Freispruch führen; einen sachlich-rechtlichen Fehler enthält das Urteil nicht. Denn die Strafkammer hat nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme "nicht die Überzeugung gewonnen, daß der Angeklagte die Erstattung der Vergleichsgebühr aus der Staatskasse in der Absicht betrieben hat, sich einen rechtswidrigen Vermögensvorteil zu verschaffen". Sie ist dabei der teilweise durch den Bürovorsteher V. bestätigten und nicht widerlegten Einlassung des Angeklagten gefolgt, er habe den Erstattungsantrag erst nachträglich und deshalb gestellt, weil seine Mandantin gegen die Aufrechnung Widerspruch erhoben habe und weil er sich infolgedessen noch nicht als "bezahlt" angesehen habe. Ersichtlich ist also die Strafkammer davon ausgegangen, daß der Angeklagte die Rechtswidrigkeit des von ihm erstrebten Vermögensvorteils weder gekannt noch damit gerechnet hat. Dann scheidet aber sowohl vollendeter wie auch versuchter Betrug aus.

Jedoch führt die Verfahrensbeschwerde zum Erfolg der Revision. Die Staatsanwaltschaft macht geltend, daß die erwähnten Feststellungen zur inneren Tatseite auf Grund unzureichender Sachaufklärung getroffen seien. Diese Aufklärungsrüge ist begründet. Die Anklageschrift hatte unter Hinweis auf das Aktenzeichen eingehend dargelegt, daß der Angeklagte an seiner Honorarforderung gegen Frau J. unverändert festgehalten und noch nach Erstattung der Vergleichsgebühr aus der Staatskasse über seinen angeblichen Anspruch einen Rechtsstreit in zwei Instanzen geführt habe Diese Frage mußte die Strafkammer aufklären. Sie war von entscheidender Bedeutung, da der Angeklagte sich nur dann als "noch nicht bezahlt" ansehen konnte, wenn er nicht mehr an seiner Verrechnung festhielt, sondern sich entschlossen hatte, auf die Geltendmachung eines Anspruchs gegen die Mandantin zu verzichten. Daß der Angeklagte etwa glaubte, außer dem Anspruch gegen die Mandantin noch einen Anspruch gegen die Staatskasse zu haben, ist nicht festgestellt; eine solche Annahme würde auch seiner eigenen Einlassung widersprechen. Die Strafkammer wird also in der neu en Hauptverhandlung den Sachverhalt zur inneren Tatseite weiter aufklären müssen.

Im übrigen sei auf folgendes hingewiesen:

Vollendeten Betrug hat die Strafkammer mit der Begründung verneint, daß die Staatskasse durch die Auszahlung der Vergleichsgebühr nicht geschädigt worden sei, weil dem Angeklagten mangels eines Anspruchs gegen Frau J. diese Gebühr zugestanden habe. Gemeint ist offensichtlich, daß der vom Angeklagten erstrebte Vermögensvorteil nicht rechtswidrig gewesen sei; denn an sich ist das Vermögen der Staatskasse um den ausgezahlten Betrag verringert worden. Die Rechtswidrigkeit des Vermögensvorteils kann aber nicht schon deshalb verneint werden, weil dem Angeklagten kein Anspruch gegen Frau J. zustand. Nach Art I § 3 des Gesetzes betreffend die Erstattung von Rechtsanwaltsgebühren in Armensachen sind Vorschüsse und Zahlungen, die der Rechtsanwalt von seinem Auftraggeber oder einem Dritten vor oder nach der Beiordnung erhalten hat, zunächst auf diejenigen. Vergütungen anzurechnen, für die ein Ersatzanspruch gegen die Staatskasse nicht besteht. Solange also der Vorschuß oder die Zahlung des Auftraggebers den Differenzbetrag zwischen Normalgebühr und Erstattungsgebühr nicht übersteigt, findet keine Anrechnung statt. Hier hat aber der Angeklagte seiner Mandantin die volle Vergleichsgebühr nach den Normalsätzen in Ansatz gebracht, so daß der Ersatzanspruch gegen die Staatskasse in vollem Umfang entfiel. Der Armenanwalt ist auch verpflichtet, der Staatskasse anzugeben, ob und welche Beträge an ihn gezahlt sind (vgl. KG JW 1927, 2149). Der Angeklagte hat zwar eine entsprechende Erklärung abgegeben, sie war aber falsch. Mindestens im Zeitpunkt des Erstattungsantrages hatte der Angeklagte keinen Anspruch gegen die Staatskasse, gleichgültig, ob der gegen die Mandantin geltend gemachte Ansprach berechtigt war oder nicht. Denn er war durch Aufrechnung zu einer Zahlung im Sinne des Art I § 3 a.a.O. gelangt. Diesen Sachverhalt durfte er in seinem Antrag nicht verschweigen, weil er den Anspruch gegen die Staatskasse mindestens auf Zeit ausschloß. Der erstrebte Vermögensvorteil war also im Zeitpunkt des Antrags rechtswidrig.