Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 04.02.1986, Az.: BVerwG 2 WD 36/85

III

1.

Die Berufung ist zulässig; ihre Förmlichkeiten sind gewahrt (§ 110 Abs. 1 Satz 1, § 111 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 WDO).

2.

Das Rechtsmittel ist vom Wehrdisziplinaranwalt ausdrücklich und nach dem Inhalt seiner Begründung in vollem Umfang eingelegt worden. Der Senat hat daher im Rahmen der Anschuldigung eigene Tat- und Schuldfeststellungen zu treffen, sie rechtlich zu würdigen und über die angemessene Disziplinarmaßnahme zu befinden; dabei kann er nur solche Sachverhaltspunkte in die Urteilsfindung einbeziehen, die dem Soldaten in der Anschuldigungsschrift als Dienstvergehen zur Last gelegt worden sind (§ 118 Satz 1 i.V.m. § 103 Abs. 1 WDO).

Da das Aufbrechen des dritten Pkw Gegenstand der Anschuldigungsschrift unter 1. c. ist, erstreckt sich die Berufung auch auf diesen Sachverhaltspunkt. Sie greift zulässigerweise die vom Truppendienstgericht für die Freistellung des Soldaten von diesem Vorwurf gegebene Begründung, daß der Beweis für eine schuldhafte Dienstpflichtverletzung hier nicht zu führen gewesen sei, mit dem Hinweis auf dahingehende Ermittlungen der Staatsanwaltschaft, insbesondere die Beobachtungen des Zeugen Horst O. an und trägt vor, daß die Behandlung des dritten Falles der Einbruchsserie des Soldaten sowohl in der Anklageschrift als auch in der strafrechtlichen Urteilsfindung "vergessen" worden sei.

3.

Die Berufung hatte Erfolg.

a)

Der Sachverhalt stellt sich wie folgt dar:

Zu den Anschuldigungspunkten 1. a., b., 2. steht auf Grund der tatsächlichen Feststellungen im sachgleichen rechtskräftigen Urteil des Amtsgerichts W. vom 6. April 1984 fest:

"In der Nacht vom 13. auf 14. August 1983 hielt sich der Angeklagte auf dem Weinfest in W. auf. Er trank Cola und Wein. Außerdem hatte er an diesem Tag eine Kapsel Rinopront eingenommen. Gegen 02.00 Uhr morgens wurde er von einem Bekannten nach Hause gefahren. Zwischen 04.00 und 05.00 Uhr setzte er sich sodann in den Pkw seines Vaters und fuhr zu der Firma 'Autohaus' in der S.straße in W. Dort brach er einen Pkw der Marke Leyland Mini auf und entwendete einen Stereoturm im Werte von 400,- DM, den er aus diesem Fahrzeug ausbaute. Den Stereoturm legte er in sein Fahrzeug. Anschließend fuhr er weiter zu der Firma 'Autot-E' in der R.straße in W. Hier brach er einen Pkw der Marke Lada auf, setzte sich in das Fahrzeug und versuchte, für längere Zeit, diesen Pkw zu starten. Als ihm dies nicht gelang, riß er zwei montierte Lautsprecherboxen im Gesamtwert von 300,- DM heraus. Diese Boxen brachte er zu seinem Fahrzeug und legte sie in den Kofferraum. Bei seinem Vorgehen wurde der Angeklagte von dem Zeugen O. beobachtet, der sodann die Polizei alarmierte. Der Angeklagte wurde noch auf dem Gelände der Firma 'Auto-E.' gestellt. Während der Fahrt von der Firma 'Autohaus' bis zur Firma 'Auto-E.' war der Angeklagte alkoholbedingt absolut fanruntüchtig. Seine Blutalkoholkonzentration lag zwischen 1,38 und 1,68 Promille. Der Angeklagte hätte seine Fahruntüchtigkeit erkennen können.

Während des gesamten Vorgehens war die Schuldfähigkeit des Angeklagten möglicherweise gemäß § 21 StGB vermindert. Ein völliger Ausschluß der Schuldunfähigkeit lag jedoch nicht vor. Eine um 06.20 Uhr entnommene Blutprobe ergab eine Blutalkoholkonzentration von 1,28 Promille.

...

Zur Frage der Schuldfähigkeit und der Höhe der Blutalkoholkonzentration des Angeklagten hat der Sachverständige folgendes ausgeführt: Eine Rückrechnung auf die Zeit für 05.00 Uhr ergebe eine Blutalkoholkonzentration zwischen 1,38 und 1,68 Promille. Für die Zeit davor sei die BAK entsprechend höher. Da der Angeklagte eine Kapsel Rinopront eingenommen habe, sei nicht auszuschließen, daß es in Verbindung mit dem Alkohol zu unvorhersehbaren Wirkungen gekommen sei. Es könne daher für den Zeitpunkt 05.00 Uhr das Vorliegen der Voraussetzungen des § 21 StGB nicht ausgeschlossen werden. Es könne jedoch ausgeschlossen werden, daß der Angeklagte völlig schuldunfähig gewesen sei. Denn er habe sich so verhalten, daß er nicht volltrunken gewesen sein könne. Insbesondere auf Grund der Tatsache, daß der Angeklagte in der Lage gewesen sei, die Lautsprecherboxen herauszureißen, könne eine Schuldunfähigkeit verneint werden."

Diese Feststellungen sind nach § 77 Abs. 1 Satz 1 WDO für den Senat bindend, nachdem er deren Nachprüfung gemäß § 77 Abs. 1 Satz 2 WDO nicht beschlossen hat.

Zu dem Anschuldigungspunkt 1. c. steht auf Grund der in der Berufungshauptverhandlung nach § 118 Satz 1 i.V.m. § 102 Abs. 2 Satz 1 und 2 WDO verlesenen Aussage des Zeugen Horst O., die dieser in der Hauptverhandlung vor dem Amtsgericht W. gemacht hat, fest:

Der Soldat brach in der Nacht zum 14. August 1983 gegen 5.00 Uhr auf dem Gelände der Firma "Auto-E." in W. zunächst einen Pkw Lada Niva, Farbe gelb, auf, entwendete daraus die eingebauten Lautsprecherboxen und verstaute sie im Kofferraum eines auf der Rathenaustraße abgestellten Pkw Ford Taunus, Farbe blau; sodann näherte er sich einem weiteren Pkw Lada Niva, Farbe weiß, brach die Dreieckscheibe auf der Beifahrerseite des Wagens auf, entriegelte die Tür, "rührte einige Zeit im Pkw herum" und wurde beim Aussteigen von der - inzwischen benachrichtigten - Schutzpolizei festgenommen. Diese Beobachtung hat der Zeuge von dem Fenster seiner Wohnung aus gemacht.

Der Soldat hat zu seiner Entlastung vorgetragen, daß er sich auf Grund des genossenen Alkohols nicht mehr an das Tatgeschehen erinnern könne. Diese Behauptung vermochte der Senat jedoch nicht als glaubhaft anzusehen, da er sich nach Darstellung des Zeugen O. bei Aufbrechen der Kraftfahrzeuge und Wegnahme der Lautsprecherboxen zielstrebig verhalten habe; er hat sich nämlich nach Beobachtung des Zeugen O. im Pkw Lada Niva, Farbe weiß, versteckt, als ein anderes Auto an dem Gelände vorbeifuhr. Diese Reaktion deutet darauf hin, daß der Soldat trotz des genossenen Alkohols und des eingenommenen Medikaments in der Lage war, sein Verhalten zu kontrollieren und zu steuern.

Diese Auffassung des Senats wird bestätigt durch das Gutachten des Sachverständigen Dr. D. der in der Hauptverhandlung vor dem Amtsgericht W. widerspruchsfrei das Vorliegen der Schuldunfähigkeit nach § 20 StGB ausgeschlossen hat.

b)

Der Soldat hat durch das Aufbrechen der Kraftfahrzeuge und die Wegnahme fremder Sachen vorsätzlich und durch die Trunkenheitsfahrt im öffentlichen Straßenverkehr mit dem Pkw seines Vaters fahrlässig gegen seine Pflicht verstoßen, sich außerhalb der dienstlichen Unterkünfte und Anlagen außer Dienst so zu verhalten, daß er die Achtung und das Vertrauen, die seine dienstliche Stellung erfordert, nicht ernsthaft beeinträchtigt (§ 17 Abs. 2 Satz 2 SG). Ein Fehl verhalten im Sinne der Erfüllung dieses gesetzlichen Tatbestandes ist schon dann pflichtwidrig, wenn es allgemein geeignet ist, den Verlust der Achtungs- und Vertrauenswürdigkeit des Soldaten hervorzurufen; auf den tatsächlichen Eintritt eines solchen Verlustes kommt es dagegen nicht an (BVerwG Urteil vom 6. Februar 1973 - 1 WD 7/71 - m.w.N.).

Hingegen ist eine Gefährdung oder Beeinträchtigung des Ansehens der Bundeswehr hierdurch nicht eingetreten, da das private Fehlverhalten des Soldaten nicht ohne weiteres der Bundeswehr als Institution zugerechnet werden dürfte und außergewöhnliche Umstände, die diese Folgerung rechtfertigen könnten, im vorliegenden Fall nicht dargetan oder anzunehmen sind.

Der Soldat hat sich somit eines Dienstvergehens nach § 23 Abs. 1 SG schuldig gemacht.

c)

Dieses Dienstvergehen war, wie die Berufung zu Recht geltend gemacht hat, so ernst zu nehmen, daß es mit einer gerichtlichen Disziplinarmaßnahme oberhalb der Gehaltskürzung geahndet werden mußte. Eine Einstellung des disziplinargerichtlichen Verfahrens hätte in der Truppe als "Freibrief" mißverstanden werden können. Nach § 34 Abs. 1 WDO sind "bei Art und Maß der Disziplinarmaßnahme Eigenart und Schwere des Dienstvergehens, seine Auswirkungen, das Maß der Schuld, die Persönlichkeit, die bisherige Führung und die Beweggründe des Soldaten zu berücksichtigen".

Der außerdienstliche Diebstahl eines Soldaten auf Zeit stellt nach der Rechtsprechung der Wehrdienstsenate (vgl. BVerwG Urteile vom 1. September 1970 - 2 WD 56/70 -, vom 6. Februar 1973 - 1 WD 7/71 -, vom 24. Oktober 1973 - 2 WD 42/73 -, vom 28. September 1978 - 2 WD 30/78 - und vom 2. Oktober 1981 - 2 WD 48/81) ein ernstzunehmendes bzw. nicht leichtzunehmendes Dienstvergehen dar, das normalerweise mit einer empfindlichen gerichtlichen Disziplinarmaßnahme zu ahnden ist. Wenngleich es hierfür keine bestimmte Maßnahme gibt, die im Regelfall zu verhängen ist, so geht die Ahndung eines solchen Dienstvergehens in der Regel doch über eine Gehaltskürzung hinaus (BVerwG Urteil vom 23. Januar 1974 - 2 WD 20/73). Handelt es sich dabei, wie im vorliegenden Fall, um ein erstmaliges Fehlverhalten ohne dienstlichen Bezug, so hält der Senat die Verhängung der Höchststrafe regelmäßig nicht für vertretbar, zieht die Dienstgradherabsetzung nur unter erschwerenden Voraussetzungen in Betracht (BVerwG Urteil vom 6. Februar 1973 a.a.O. m.w.N.) und sieht ein Beförderungsverbot in der Regel als angemessene Maßnahme an (BVerwG Urteile vom 28. September 1978 und 2. Oktober 1981 a.a.O.).

Wenngleich das wiederholte Aufbrechen abgestellter Kraftfahrzeuge und die Wegnahme von Lautsprechergeräten durch Herausreißen aus dem Fahrzeug auf eine erhebliche kriminelle Energie hindeuten, sind keine "erschwerenden Umstände" bei der Begehung des Dienstvergehens gegeben.

Vielmehr waren erhebliche Milderungsgründe zu berücksichtigen:

aa)

Die Verhaltensweise des Soldaten vor und bei Ausführung der Straftat läßt darauf schließen, daß er in einem Zustand verminderter Schuldfähigkeit auf Grund alkoholbedingter Enthemmung handelte, als er sich nach Heimkehr von einem Weinfest dazu entschloß, zwischen 4.00 und 5.00 Uhr die Betriebe zweier Kfz-Händler in Worms aufzusuchen.

Die Schuldfähigkeit des Soldaten war zum Zeitpunkt der Tat nicht ausgeschlossen, aber vermindert. Nach den bindenden tatsächlichen Feststellungen des Amtsgerichts W. ergab eine um 6.20 Uhr entnommene Blutprobe eine Blutalkoholkonzentration des Soldaten von 1,28 Promille, die im Wege der Rückrechnung des Sachverständigen für den Zeitpunkt 5.00 Uhr auf einen Wert zwischen 1,38 und 1,68 Promille schließen läßt und in der Zeit davor entsprechend höher gelegen haben dürfte. Des weiteren konnte nach Meinung des Sachverständigen nicht ausgeschlossen werden, daß es bei dem Soldaten nach Einnahme einer Kapsel Rinopront in Verbindung mit dem genossenen Alkohol zu unvorhersehbaren Wirkungen im Sinne verminderter Schuldfähigkeit (§ 21 StGB) gekommen ist; ein völliger Ausschluß der Schuldfähigkeit war dagegen nicht anzunehmen. Es kann offenbleiben, ob der Soldat, wie das Truppendienstgericht ausgeführt hat, absolut alkoholungeübt war. Denn selbst wenn er an den Genuß von Alkohol gewöhnt gewesen wäre, wäre bei einer Blutalkoholkonzentration von 1,38 bis 1,68 Promille im Zusammenwirken mit einem Medikament die - für eine Fahruntüchtigkeit charakteristische - alkoholbedingte Verminderung der Schuldfähigkeit nicht auszuschließen.

bb)

Zugunsten des Soldaten war ferner in Rechnung zu stellen, daß er zur Tatzeit noch nicht die Eigenschaft eines Vorgesetzten und damit dessen besondere Verantwortung hatte (vgl. § 10 Abs. 1 SG). Er war zwar als Anwärter für die Laufbahn der Unteroffiziere zugelassen und nahm als Schüler an der militärfachlichen Ausbildung Maat in der ... schule in L. teil; diese Tatsachen konnten sich aber - entgegen der Ansicht des Wehrdisziplinaranwalts - nicht erschwerend auswirken. Vor Ernennung zum Unteroffizier war der Soldat noch kein Vorgesetzter und kann daher im Falle einer Verletzung seiner Dienstpflichten auch nicht der verschärften Haftung des Vorgesetzten unterworfen werden.

cc)

Mildernd ist auch das bisherige erkennbar positive Leistungs- und Persönlichkeitsbild des Soldaten zu berücksichtigen, der von seinen Vorgesetzten ordentlich beurteilt worden ist und in seiner letzten Beurteilung eine Steigerung von der zusammenfassenden Note "6 D" nach "5 C" aufweisen kann.

dd)

Zugunsten des Soldaten sprachen ferner seine bisherige tadelfreie Führung und die Tatsache, daß er eine förmliche Anerkennung wegen vorbildlicher Pflichterfüllung über einen längeren Zeitraum erhalten hat. Nach Kenntnis des Senats ist diese Anerkennung, insbesondere wegen der besonderen Anforderungen während der BOST-Ausbildung in Portland, die von Seiten der britischen Ausbilder gestellt werden, hoch einzuschätzen.

Diese entlastenden Gesichtspunkte haben den Senat zu der Überzeugung gebracht, daß das Fehl verhalten des Soldaten eine Dienstgradherabsetzung noch nicht erfordert.

Art und Schwere des Dienstvergehens machten jedoch eine disziplinare Ahndung in Form eines Beförderungsverbotes notwendig, um dem Soldaten sein Fehl verhalten deutlich vor Augen zu führen und ihn zur korrekten Erfüllung seiner Dienstpflichten in Zukunft anzuhalten. Ein Beförderungsverbot für den Zeitraum von drei Jahren erschien deshalb angemessen, um auch für die Zeit nach dem Ausscheiden des Soldaten aus der Bundeswehr eine nachhaltige Pflichtenmahnung zu gewährleisten.

Der Senat hat allerdings davon abgesehen, das Beförderungsverbot gemäß § 54 Abs. 2 WDO mit einer Gehaltskürzung für die restliche Dauer seiner Dienstzeit zu verbinden. Denn der Soldat ist bereits mit monatlichen Ratenzahlungen belastet, die er seinen Eltern dafür schuldet, daß sie ihm ein Darlehen gewährt haben, um ihm die Schadensersatzleistung wegen der straftatbedingten Verbindlichkeiten zu ermöglichen. Die mit einer Gehaltskürzung bezweckte Pflichtenmahnung wird daher im Ergebnis schon durch die monatlichen Ratenzahlungen erreicht; im übrigen wird hierdurch sein monatliches Einkommen nicht unerheblich belastet.

4.

Die Kosten des Verfahrens sind nach § 130 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1 WDO dem Soldaten aufzuerlegen, da er wegen eines Dienstvergehens verurteilt worden ist und die Berufung des Wehrdisziplinaranwalts vollen Erfolg hatte. Es besteht auch kein Anlaß, etwa aus Billigkeitsgründen den Soldaten ganz oder teilweise von den Kosten des Verfahrens oder den ihm darin erwachsenen notwendigen Auslagen zu Lasten des Bundes freizustellen.