Der Kläger nimmt die beklagte Kraftfahrzeugherstellerin wegen der Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung auf Schadensersatz in Anspruch.

Der Kläger erwarb im Januar 2016 ein von der Beklagten hergestelltes Fahrzeug des Typs Mercedes Benz GLK 220 CDI 4MATIC als Gebrauchtwagen. Das Fahrzeug ist mit einem Dieselmotor des Typs OM 651 ausgestattet. Für den Fahrzeugtyp wurde die Typgenehmigung nach der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 mit der Schadstoffklasse Euro 5 erteilt.

Ob das Fahrzeug von einem verpflichtenden Rückruf durch das Kraftfahrt-Bundesamt (KBA) betroffen ist, ist streitig. Ein von der Beklagten entwickeltes Software-Update ist auf das Fahrzeug des Klägers aufgespielt worden.

Der Kläger ist der Auffassung, die Beklagte habe ihn im Wege des Schadensersatzes so zu stellen, als habe er den Kaufvertrag für das Fahrzeug nicht abgeschlossen.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung des Klägers ist erfolglos geblieben. Mit der Nichtzulassungsbeschwerde verfolgt der Kläger seine zuletzt gestellten Anträge auf Ersatz des Kaufpreises nebst Verzugszinsen Zug um Zug gegen Herausgabe des Fahrzeugs abzüglich einer Nutzungsentschädigung, Feststellung des Annahmeverzugs und Ersatz außergerichtlicher Rechtsanwaltskosten weiter und rügt unter anderem eine Verletzung seines Anspruchs auf rechtliches Gehör.

Die Nichtzulassungsbeschwerde hat Erfolg und führt gemäß § 544 Abs. 9 ZPO zur Aufhebung des angegriffenen Urteils und zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Berufungsgericht. Das angefochtene Urteil beruht - wie die Beschwerde zu Recht rügt - auf einer Verletzung des Anspruchs des Klägers auf Gewährung rechtlichen Gehörs aus Art. 103 Abs. 1 GG.

1. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit hier von Interesse, im Wesentlichen Folgendes ausgeführt:

Dem Kläger stehe gegen die Beklagte unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt ein Schadensersatzanspruch wegen der Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung gegen die Beklagte zu.

Die Beklagte habe nicht sittenwidrig gehandelt. Bei der Verwendung einer Prüfstandserkennung beziehungsweise einer sogenannten Umschaltlogik sei ohne weiteres von einer sittenwidrigen Handlung des Motorherstellers auszugehen. Arbeite dagegen die beanstandete Steuerungssoftware unter den für den Prüfzyklus maßgebenden Bedingungen im Grundsatz in gleicher Weise wie im normalen Fahrbetrieb, sei der Vorwurf der Sittenwidrigkeit nur bei Hinzutreten weiterer Umstände gerechtfertigt. Dabei begründe der verpflichtende Rückruf des KBA vom 3. August 2019 - unterstellt, er betreffe das Klägerfahrzeug - keinen Anhaltspunkt für eine solche Prüfstandserkennung. Selbst wenn die Einschätzung des KBA zutreffe und eine unzulässige Abschalteinrichtung vorliege, biete dies keinen greifbaren Anhaltspunkt für eine Prüfstandserkennungssoftware.

Ob hinsichtlich des Thermofensters eine unzulässige Abschalteinrichtung vorliege, könne dahinstehen. Das Thermofenster arbeite vom Grundsatz her im normalen Fahrbetrieb in gleicher Weise wie auf dem Prüfstand, so dass es weiterer Anhaltspunkte für ein Bewusstsein der Rechtswidrigkeit und eine billigende Inkaufnahme des Gesetzesverstoßes seitens der Beklagten bedürfe, die weder vorgetragen noch ersichtlich seien.

Die unstreitige Verwendung einer Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung (KSR) im Klägerfahrzeug begründe den Vorwurf der Sittenwidrigkeit ebenso wenig. Für eine Prüfstandserkennung, die die Beklagte stets bestritten habe, benenne der Kläger auch hier keine greifbaren Anhaltspunkte. Der verpflichtende Rückruf indiziere die Prüfstandserkennung nicht. Etwas anderes ergebe sich auch nicht aus den vom Kläger vorgelegten Presseberichten aus dem "Handelsblatt" vom 14. April 2019 und der "Welt" vom 22. Juni 2019, denen sich die Tatsachengrundlage für den Vorwurf der Prüfstandserkennung nicht entnehmen lasse und die keinen konkreten Bezug zum Klägerfahrzeug aufwiesen. Soweit die Artikel als Quelle einen Bericht der "Bild am Sonntag" zitierten, rekurriere dieser nur auf nicht näher konkretisierte Recherchen der Zeitung. Mit der schlagwortartigen Beschreibung einer Aktivierung der KSR nur auf dem Prüfstand sei zudem nichts darüber gesagt, ob die Funktion unter denselben Bedingungen wie im Prüfstand nicht auch im Straßenbetrieb aktiviert werde. Soweit sich der Kläger auf ein Sachverständigengutachten aus einem anderen Rechtsstreit beziehe, biete auch dieses keine konkreten Anhaltspunkte für eine der Umschaltlogik im Motortyp EA 189 vergleichbare Funktion im Fahrzeug des Klägers, da es sich auf einen anderen Fahrzeugtyp beziehe und der Gutachter keine Aussage zu einer Prüfstandserkennung bei der KSR treffe. Andere Umstände, die mangels Prüfstandsbezogenheit ein besonders verwerfliches Handeln der Beklagten indizieren könnten, lege der Kläger nicht dar. Dagegen spreche bereits, dass das KBA unstreitig und gerichtsbekannt die KSR in einer Reihe von Fahrzeugen nicht beanstandet habe. Anhaltspunkte für eine Verschleierung der Funktion gegenüber dem KBA fehlten ebenso. Aus den vorgenannten Gründen könne jedenfalls ein Schädigungsvorsatz der für die Beklagte handelnden Personen nicht festgestellt werden. Ansprüche aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit den einschlägigen Zulassungsvorschriften schieden ebenfalls mangels Schutzgesetzeigenschaft dieser Normen im Hinblick auf die geltend gemachten Schäden aus.

2. Dies hält der rechtlichen Nachprüfung nicht in allen Belangen stand.

a) Zutreffend und von der Nichtzulassungsbeschwerde nicht beanstandet hat das Berufungsgericht allerdings angenommen, eine Haftung der Beklagten hinsichtlich des Thermofensters sei ausgeschlossen (vgl. BGH, Urteil vom 16. September 2021 - VII ZR 190/20 Rn. 12 ff., WM 2021, 2108).

b) Auch soweit die Nichtzulassungsbeschwerde Rechtsfehler im Zusammenhang mit der Ablehnung von Ansprüchen aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV rügt, wären diese jedenfalls nicht entscheidungserheblich. Die Beklagte haftet dem Kläger weder nach den genannten Normen noch nach den Normen der Verordnung (EG) Nr. 715/2007, weil das Interesse, nicht zu einer ungewollten Verbindlichkeit veranlasst zu werden, nicht im Schutzbereich dieser Bestimmungen liegt (vgl. BGH, Beschluss vom 10. Februar 2022 - III ZR 87/21 Rn. 12 ff., juris; Urteil vom 16. September 2021 - VII ZR 190/20 Rn. 36, WM 2021, 2108; Urteil vom 30. Juli 2020 - VI ZR 5/20 Rn. 10 ff., ZIP 2020, 1715; Urteil vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19 Rn. 72 ff., BGHZ 225, 316). Die Schlussanträge des Generalanwalts Rantos vom 23. September 2021 in Bezug auf Vorlagefragen österreichischer Gerichte betreffend das Thermofenster (abrufbar unter https://curia.europa.eu) geben keinen Anlass zu einer abweichenden Bewertung. Der Generalanwalt befürwortet, das dort zur Überprüfung gestellte Thermofenster als eine unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 einzuordnen und ein so ausgestattetes Fahrzeug als nicht dem Kaufvertrag gemäß im Sinne der Richtlinie 1999/44/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. Mai 1999 zu bestimmten Aspekten des Verbrauchsgüterkaufs und der Garantien für Verbrauchsgüter (ABl. EU 1999, L 171, S. 12) anzusehen. Wie schon bei der "Umschaltlogik" (vgl. EuGH, Urteil vom 17. Dezember 2020 - C-693/18, NJW 2021, 1216), besagt dies aber für die hier allein interessierende Frage, ob damit auch der Schutz des wirtschaftlichen Selbstbestimmungsrechts und damit der Schutz des Käufers vor dem Abschluss eines ungewollten Vertrages erfasst sein soll, nichts. Es sind auch im vorliegenden Verfahren keinerlei Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass der Gesetz- und Verordnungsgeber mit den genannten Vorschriften (auch) einen Schutz der allgemeinen Handlungsfreiheit und speziell des wirtschaftlichen Selbstbestimmungsrechts der einzelnen Käufer bezweckte und an die (auch fahrlässige) Erteilung einer inhaltlich unrichtigen Übereinstimmungsbescheinigung einen gegen den Hersteller gerichteten Anspruch auf (Rück-)Abwicklung eines mit einem Dritten geschlossenen Kaufvertrags hätte knüpfen wollen (BGH, Urteil vom 30. Juli 2020 - VI ZR 5/20 Rn. 11, ZIP 2020, 1715).

c) Die Nichtzulassungsbeschwerde rügt aber zu Recht, dass das Berufungsgericht die Substantiierungsanforderungen im Hinblick auf die KSR in gehörsverletzender Weise gehandhabt und so den Kläger in seinem Recht auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) verletzt hat.

aa) Das Berufungsgericht hat offengelassen, ob das Fahrzeug des Klägers von einem verpflichtenden Rückruf des KBA wegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung betroffen ist, so dass dieser zugunsten des Klägers revisionsrechtlich zu unterstellen ist. Ebenso offengelassen und damit zu unterstellen ist, dass die KSR eine unzulässige Abschalteinrichtung darstellt.

bb) Zwar indiziert ein verpflichtender Rückruf seitens des KBA nicht bereits hinreichend das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung, über die zudem das KBA bei Erteilung der Typgenehmigung getäuscht worden sein müsse, wie das Berufungsgericht zutreffend ausführt. Damit eine unzulässige Abschalteinrichtung eine Haftung der Beklagten wegen sittenwidriger vorsätzlicher Schädigung gemäß § 826 BGB auslösen kann, müssen nach der mittlerweile gefestigten höchstrichterlichen Rechtsprechung weitere Umstände hinzutreten, die das Verhalten der für sie handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen lassen (vgl. BGH, Urteil vom 16. September 2021 - VII ZR 190/20 Rn. 30, WM 2021, 2108; Beschluss vom 9. März 2021 - VI ZR 889/20 Rn. 28, VersR 2021, 661; Beschluss vom 19. Januar 2021 - VI ZR 433/19 Rn. 19, ZIP 2021, 297).

Das Kriterium der Prüfstandsbezogenheit, auf welches das Berufungsgericht abstellt, ist grundsätzlich geeignet, um zwischen nur unzulässigen Abschalteinrichtungen und solchen, deren Implementierung die Kriterien einer sittenwidrigen vorsätzlichen Schädigung erfüllen können, zu unterscheiden (vgl. BGH, Beschluss vom 29. September 2021 - VII ZR 126/21 Rn. 18, juris; Urteil vom 16. September 2021 - VII ZR 190/20 Rn. 19, WM 2021, 2108; Beschluss vom 9. März 2021 - VI ZR 889/20 Rn. 27, VersR 2021, 661; Beschluss vom 19. Januar 2021 - VI ZR 433/19 Rn. 18, ZIP 2021, 297). Das Berufungsgericht benennt damit eines der wesentlichen Merkmale, nach denen die den sogenannten Dieselskandal auslösende, von der Volkswagen AG im Motortyp EA 189 verwendete Manipulationssoftware nicht nur eine unzulässige Abschalteinrichtung darstellt, sondern die deutlich höheren Anforderungen an eine sittenwidrige vorsätzliche Schädigung im Sinne des § 826 BGB erfüllen kann. Die Tatsache, dass eine Manipulationssoftware ausschließlich im Prüfstand die Abgasreinigung verstärkt aktiviert, indiziert eine arglistige Täuschung der Genehmigungsbehörden.

cc) Die Nichtzulassungsbeschwerde beanstandet insoweit aber zu Recht, dass das Berufungsgericht dem unter Beweis gestellten Sachvortrag des Klägers, die Abgasreinigung seines Fahrzeugs werde durch eine Software-Funktion gesteuert, die erkenne, ob sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand befinde und in diesem Fall eine KSR aktiviere, die den Ausstoß von Stickoxiden auf das zulässige Maß reduziere, nicht nachgegangen ist. Die Verwendung einer derartigen Prüfstandserkennungssoftware käme als Anknüpfungspunkt für die Annahme eines sittenwidrigen Verhaltens der für die Beklagte handelnden Personen grundsätzlich in Betracht. Damit hat das Berufungsgericht die Anforderungen an ein substantiiertes Vorbringen offenkundig überspannt.

(1) Ein Sachvortrag zur Begründung eines Anspruchs ist bereits dann schlüssig und erheblich, wenn die Partei Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet und erforderlich sind, das geltend gemachte Recht als in der Person der Partei entstanden erscheinen zu lassen. Die Angabe näherer Einzelheiten ist nicht erforderlich, soweit diese für die Rechtsfolgen nicht von Bedeutung sind. Das Gericht muss nur in die Lage versetzt werden, aufgrund des tatsächlichen Vorbringens der Partei zu entscheiden, ob die gesetzlichen Voraussetzungen für das Bestehen des geltend gemachten Rechts vorliegen. Sind diese Anforderungen erfüllt, ist es Sache des Tatrichters, in die Beweisaufnahme einzutreten und dabei gegebenenfalls die benannten Zeugen oder die zu vernehmende Partei nach weiteren Einzelheiten zu befragen oder einem Sachverständigen die beweiserheblichen Streitfragen zu unterbreiten (vgl. BVerfG, Beschluss vom 24. Januar 2012 - 1 BvR 1819/10, WM 2012, 492, juris Rn. 16; BGH, Urteil vom 13. Juli 2021 - VI ZR 128/20 Rn. 20, WM 2021, 1609; Urteil vom 18. Mai 2021 - VI ZR 401/19 Rn. 19, MDR 2021, 871; Beschluss vom 28. Januar 2020 - VIII ZR 57/19 Rn. 7, ZIP 2020, 486; Beschluss vom 26. März 2019 - VI ZR 163/17 Rn. 11, VersR 2019, 835; jeweils m.w.N.).

Diese Grundsätze gelten insbesondere dann, wenn die Partei keine unmittelbare Kenntnis von den ihrer Behauptung zugrunde liegenden Vorgängen hat. Eine Partei darf auch von ihr nur vermutete Tatsachen als Behauptung in einen Rechtsstreit einführen, wenn sie mangels entsprechender Erkenntnisquellen oder Sachkunde keine sichere Kenntnis von Einzeltatsachen hat. Unbeachtlich ist der auf Vermutungen gestützte Sachvortrag einer Partei erst dann, wenn die Partei ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts willkürlich Behauptungen "aufs Geratewohl" oder "ins Blaue hinein" aufstellt. Bei der Annahme von Willkür in diesem Sinne ist allerdings Zurückhaltung geboten. In der Regel wird sie nur bei Fehlen jeglicher tatsächlicher Anhaltspunkte vorliegen (BGH, Urteil vom 13. Juli 2021 - VI ZR 128/20 Rn. 21 f. m.w.N., WM 2021, 1609).

(2) Danach liegt eine Gehörsverletzung vor. Die Annahme des Berufungsgerichts, der von der Nichtzulassungsbeschwerde aufgezeigte Vortrag des Klägers biete keine hinreichenden Anhaltspunkte für die behauptete Prüfstandsbezogenheit der KSR, überspannt die Anforderungen offenkundig und verletzt den Kläger in seinem Anspruch auf rechtliches Gehör gemäß Art. 103 Abs. 1 GG.

(a) Der Kläger hat unter Vorlage der Presseberichte aus dem "Handelsblatt" und der "Welt" vorgetragen, dass das KBA wegen des Verdachts einer unzulässigen Abschaltvorrichtung gegen die Beklagte ermittle, bei der eine Software-Funktion eine spezielle Temperaturregelung (Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung) aktiviere, welche den Kühlmittelkreislauf künstlich kälter halte und die Aufwärmung des Motoröls verzögere. Nur dadurch blieben die Stickoxidwerte auf dem Prüfstand unterhalb der gesetzlich vorgeschriebenen Grenzwerte. Im realen Fahrbetrieb hingegen werde diese Funktion deaktiviert und der gesetzliche Grenzwert von 180 mg/km deutlich überstiegen. Diese Software-Funktion sei zunächst bei Emissionsmessungen an einem GLK 220 CDI mit OM 651-Dieselmotor festgestellt worden. Im Juni 2019 habe das KBA aufgrund der detektierten und unzulässigen Abschaltvorrichtung einen amtlichen Rückruf für zunächst rund 60.000 Dieselautos des Modells GLK 220 CDI mit Euro-5-Norm und dem von der Beklagten produzierten OM 651-Motor erlassen. Das Fahrzeug werde vor dem Test im Neuen Europäischen Fahrzyklus (NEFZ) vorkonditioniert, indem es etwa sechs Stunden bei gleichbleibender Temperatur abgestellt werde. Das Kühlmittel des Fahrzeugs nehme dabei eine Temperatur zwischen 20 °C und 30 °C an, was die Motorsteuerungssoftware bei der darauffolgenden Prüfung erkenne. Unter Verweis auf das vom Berufungsgericht berücksichtigte Sachverständigengutachten in einem Verfahren vor dem Landgericht Stuttgart betreffend ein anderes Fahrzeugmodell der Beklagten hat der Kläger vorgetragen, dass der Modus, bei dem die Kühlflüssigkeit eine Solltemperatur von 70 °C (statt sonst 100 °C) halten solle, vorrangig im NEFZ eingesetzt sei, während im realen Betrieb der Modus unter ganz gewöhnlichen Bedingungen abgeschaltet und nur unter völlig verkehrsfremden Bedingungen wieder aktiviert werde. Weiter hat er auf eine Auskunft des KBA in einem Verfahren betreffend ein Fahrzeug des Typs Mercedes Benz GLK 220 mit Motor OM 651 (Euro 5) verwiesen, ausweislich der das KBA die Frage, ob es sich bei der in dem Fahrzeug festgestellten unzulässigen Abschalteinrichtung in Form der KSR um eine solche handele, die auf die Erkennung des Prüfzyklus ausgerichtet sei oder deren Parameter so eng konfiguriert seien, dass sie vornehmlich unter Prüfstandsbedingungen eingehalten würden, bejaht habe.

(b) Weitergehender Vortrag war vom Kläger nicht zu verlangen. Der hinreichende Bezug zum Klägerfahrzeug ergibt sich aus dem revisionsrechtlich zu unterstellenden verpflichtenden Rückruf durch das KBA wegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung, durch den der Einbau einer solchen im Klägerfahrzeug indiziert wird. Der Kläger durfte sich insoweit darauf beschränken zu behaupten, dass der Rückruf wegen einer manipulativen unzulässigen Abschalteinrichtung in Form der KSR erfolgt sei. Ein Nachweis dafür, dass das KBA den Rückruf tatsächlich auf die KSR gestützt hat, war von ihm nicht zu verlangen. Denn mangels besserer Erkenntnisquellen - der Kläger ist nicht Adressat des Bescheids - durfte er insoweit auch von ihm nur vermutete Tatsachen als Behauptung in den Rechtsstreit einführen, für die er sich zudem auf Medienberichterstattung berufen hat, die eine Relevanz der KSR für den Rückruf nahelegen. Zwar hat das vom Kläger zitierte Sachverständigengutachten nicht ausgeschlossen, dass die Absenkung der Kühlmittelsolltemperatur auch im normalen Fahrbetrieb auftreten könne. Der Beachtlichkeit des Sachvortrags des Klägers auf der Darlegungsebene steht dies indes genauso wenig entgegen wie der Umstand, dass die Beklagte bestritten hat, die KSR sei nur auf dem Prüfstand aktiviert. Unerheblich ist ferner, dass sich der Kläger nicht zu den technischen Einzelheiten der Beeinflussung des Emissionskontrollsystems verhalten hat. Der Kläger darf sich zwar nicht auf bloße Schlagworte beschränken; von ihm als Außenstehendem und technischem Laien kann aber nicht verlangt werden, dass er im Einzelnen darlegt, wie die von ihm behauptete Abschalteinrichtung konkret funktioniert (vgl. BGH, Urteil vom 13. Juli 2021 - VI ZR 128/20 Rn. 26, WM 2021, 1609).

dd) Die Gehörsverletzung ist entscheidungserheblich. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass das Berufungsgericht unter Berücksichtigung des Vorbringens des Klägers zu einer anderen Beurteilung gekommen wäre.

d) Von der aufgezeigten Gehörsverletzung beeinflusst ist zugleich die Annahme des Berufungsgerichts, der Kläger habe hinsichtlich der KSR nicht hinreichend dazu vorgetragen, dass die für die Beklagte agierenden Personen die unzulässige Abschalteinrichtung im Bewusstsein der Rechtswidrigkeit und unter billigender Inkaufnahme des Gesetzesverstoßes entwickelt und implementiert haben. Zwar lehnt das Berufungsgericht zutreffend und auch insoweit von der Nichtzulassungsbeschwerde nicht angegriffen einen Schädigungsvorsatz der Beklagten hinsichtlich des Thermofensters ab. Sollte aber die KSR ausschließlich im Prüfstand die Abgasreinigung verstärkt aktivieren, wäre dieser Umstand wie bereits dargelegt grundsätzlich geeignet, auf eine arglistige Täuschung der Genehmigungsbehörden und ein entsprechendes Unrechtsbewusstsein der Handelnden zu schließen (vgl. BGH, Beschluss vom 29. September 2021 - VII ZR 126/21 Rn. 18, juris; Urteil vom 16. September 2021 - VII ZR 190/20 Rn. 19, WM 2021, 2108; Beschluss vom 9. März 2021 - VI ZR 889/20 Rn. 27, VersR 2021, 661; Beschluss vom 19. Januar 2021 - VI ZR 433/19 Rn. 18, ZIP 2021, 297).

Das angefochtene Urteil ist danach aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 544 Abs. 9 ZPO).