Bundesgerichtshof
Urt. v. 29.09.1993, Az.: XII ZB 49/93

I. Das Kreisgericht hat am 20. Mai 1992 ein Urteil verkündet, wonach der Beklagte ab 1. Juni 1991 zur Zahlung von Unterhalt für seine drei ehelichen Kinder (zusammen monatlich 402 DM) verurteilt wird. Die Entscheidung ist Rechtsanwalt Pa., der im Protokoll des zugrundeliegenden Verhandlungstermins vom 25. März 1992 als Unterbevollmächtigter des Beklagtenvertreters bezeichnet ist, am 21. Mai 1992 zugestellt worden. Hiergegen hat der Beklagte durch seine zweitinstanzlichen Prozeßbevollmächtigten mit einem am 9. Dezember 1992 beim Oberlandesgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung einlegen lassen, wobei er die Ansicht vertreten hat, die Zustellung an Rechtsanwalt Pa. sei nicht wirksam gewesen.

Das Oberlandesgericht hat das Rechtsmittel durch Beschluß vom 16. Februar 1993 als unzulässig verworfen, weil es verspätet eingelegt worden sei.

Mit der dagegen erhobenen sofortigen Beschwerde vom 2. März 1993 hat der Beklagte seinen Standpunkt weiterverfolgt, daß die Zustellung an Rechtsanwalt Pa. die Berufungsfrist nicht in Lauf gesetzt habe. Er ist vom Berichterstatter des Senats darauf hingewiesen worden, daß auch bei nicht ordnungsgemäßer Zustellung eine Versäumung der Berufungsfrist aufgrund von § 516 ZPO in Betracht komme. Daraufhin hat er mit Schriftsatz vom 6. April 1993 vorsorglich die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Berufungsfrist beantragt. Diesen Antrag hat das Oberlandesgericht durch Beschluß vom 5. Mai 1993 zurückgewiesen. Der Beklagte hat diese ihm am 14. Mai 1993 zugestellte Entscheidung nicht gesondert angefochten, sondern mit einem vom 3. Juni 1993 eingegangenen Schriftsatz gebeten, sein ursprüngliches Rechtsmittel vom 2. März 1993 "als an das Oberlandesgericht adressiertes, aber an den BGH gerichtetes Wiedereinsetzungsgesuch zu behandeln".

II. 1. Die sofortige Beschwerde gegen den Beschluß vom 16. Februar 1993 ist nach § 519b Abs. 2 ZPO zulässig, aber nicht begründet.

a) Zwar kann der Ansicht des Oberlandesgerichts nicht beigepflichtet werden, daß die einmonatige Frist zur Einlegung der Berufung (§ 516 ZPO) durch die Zustellung des erstinstanzlichen Urteils an Rechtsanwalt Pa. in Lauf gesetzt worden ist. Zustellungen haben nach § 176 ZPO an den für den Rechtszug bestellten Prozeßbevollmächtigten zu erfolgen. Rechtsanwalt Pa. ist dem Gericht gegenüber nicht in einer Weise aufgetreten, daß daraus geschlossen werden könnte, er habe eine den ersten Rechtszug umfassende Prozeßvollmacht des Beklagten besessen (vgl. dazu BGHZ 61, 308, 311). Er hat den Beklagten lediglich in der mündlichen Verhandlung vom 25. März 1992 vertreten, wobei das Protokoll ausdrücklich vermerkt, daß er in Untervollmacht für Rechtsanwalt Po. handele, der ein Mitglied der Anwaltssozietät war, die zuvor die Klagebeantwortung und mehrere Schriftsätze für den Beklagten eingereicht hatte. Bei dieser Sachlage war Rechtsanwalt Pa. lediglich als Terminsvertreter anzusehen. Zustellungen an einen solchen setzen die Rechtsmittelfrist nicht in Gang (vgl. statt vieler BAG AP Nr. 1 zu § 176 ZPO).

b) Trotz der somit unwirksamen Zustellung des erstinstanzlichen Urteils begann aber gemäß § 516 ZPO die Berufungsfrist spätestens fünf Monate ab dessen Verkündung zu laufen, hier also am 20. Oktober 1992. Sie endete danach am 20. November 1992 und war bei Eingang der Berufungsschrift am 9. Dezember 1992 bereits verstrichen. Dem steht nicht entgegen, daß auch der auf den 20. Mai 1992 anberaumte Verkündungstermin nach Inhalt der Akten auf der Beklagtenseite lediglich Rechtsanwalt Pa. bekanntgemacht worden war. § 516 ZPO setzt nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs keine mangelfreie, sondern lediglich eine wirksame Verkündung voraus; denn die Vorschrift könnte ihren Zweck, nach Ablauf geraumer Zeit Rechtsfrieden und Rechtssicherheit zu schaffen, nicht erfüllen, wenn die dort statuierte Fünfmonatsfrist bei Verkündungsmängeln nicht in Lauf gesetzt würde (vgl. speziell für die unterbliebene oder mangelbehaftete Bekanntgabe des Verkündungstermins BGHZ 14, 39, 50 f; ansonsten BGH NJW 1985, 1782, 1783 [BGH 13.12.1984 - III ZR 175/83];  1989, 1156, 1157, Senatsurteil FamRZ 1988, 827; Zöller/Stephan ZPO 18. Aufl. § 310 Rdn. 9). Da im vorliegenden Fall der Beklagte im Verhandlungstermin, auf den das erstinstanzliche Urteil ergangen ist, durch Rechtsanwalt Pa. ordnungsgemäß vertreten war und von diesem über den Verkündungstermin hätte unterrichtet werden können, kann auch von einem Verstoß gegen den Grundsatz rechtlichen Gehörs nicht ausgegangen werden. Vielmehr war die Verkündung wirksam und hat die Frist des § 516 ZPO in Lauf gesetzt. Deswegen ist im Ergebnis richtig, daß das Oberlandesgericht die Berufung des Beklagten als verspätet und damit als unzulässig beurteilt hat.

c) Eine Prüfung der Wiedereinsetzungsfrage im Verfahren über die sofortige Beschwerde nach § 519b Abs. 2 ZPO kommt nur in Betracht, wenn das Berufungsgericht im Verwerfungsbeschluß zugleich die Wiedereinsetzung abgelehnt oder verfahrensfehlerhaft eine Entscheidung darüber unterlassen hat (vgl. Senatsbeschluß FamRZ 1982, 163; Zöller/.Schneider aaO. § 519b Rdn. 21; Baumbach/Lauterbach ZPO 51. Aufl. § 519b Rdn. 15). Beides war hier nicht der Fall. Ein Wiedereinsetzungsantrag lag dem Berufungsgericht bei Erlaß des angefochtenen Beschlusses noch nicht vor. Die Voraussetzungen für eine Gewährung von Amts wegen gemäß § 236 Abs. 2 Satz 2 ZPO (Offenkundigkeit der sie rechtfertigenden Tatsachen) waren nicht gegeben. Derartiges macht der Beklagte auch nicht geltend.

2. Das Oberlandesgericht hat durch den weiteren Beschluß vom 5. Mai 1993 den Wiedereinsetzungsantrag des Beklagten abgelehnt. Der Senat hätte diese Entscheidung nur auf eine gesonderte sofortige Beschwerde nachprüfen können, da die Zuständigkeit gemäß § 237 ZPO beim Berufungsgericht liegt (vgl. Senatsbeschluß FamRZ 1982 aaO.). Dies verkennt der Beklagte, wenn er nunmehr mit seinem am 3. Juni 1993 eingegangenen Schriftsatz bittet, sein ursprüngliches Rechtsmittel auch als ein an den Bundesgerichtshof gerichtetes Wiedereinsetzungsgesuch zu behandeln. Bei Eingang dieses Schriftsatzes war die zweiwöchige Frist für die Einlegung einer gesonderten sofortigen Beschwerde bereits abgelaufen (§ 577 Abs. 2 ZPO). Es würde daher nicht helfen, ihn im Wege der Auslegung als gesonderten Rechtsbehelf zu behandeln.