Bundesgerichtshof
Beschl. v. 04.11.1997, Az.: 5 StR 423/97

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Totschlags zu einer Freiheitsstrafe von neun Jahren verurteilt. Die Revision des Angeklagten hat mit einer Verfahrensrüge Erfolg. In Übereinstimmung mit dem Generalbundesanwalt sieht der Senat den absoluten Revisionsgrund des § 338 Nr. 2 StPO als gegeben an. Die Richterin am Landgericht S, die bei dem Urteil als beisitzende Richterin mitgewirkt hat, war von der Ausübung des Richteramts nach § 22 Nr. 5 StPO ausgeschlossen, weil sie in der Sache als Zeugin vernommen worden war.

Die ausgeschlossene Richterin hatte während des Ermittlungsverfahrens der Mordkommission telefonisch den Hinweis gegeben, sie habe von ihrem Ehemann, der beim Verwaltungsgericht Stade als Richter tätig ist, erfahren, es sei anläßlich eines von der später Getöteten geführten Verwaltungsrechtsverfahrens zu einem Streit zwischen dieser und dem Angeklagten, der in jenem Verfahren Zeuge war, gekommen. Nach dem Hinweis hatte ein ermittelnder Kriminalbeamter die Richterin noch am selben Tag aufgesucht und zu dem angegebenen Streit befragt. Alsbald ergab eine Überprüfung, daß das von ihr mitgeteilte Wissen weitgehend auf einem Mißverständnis beruht hatte: Zwar hatte der Angeklagte tatsächlich eine Woche vor dem jetzt festgestellten Tatzeitpunkt vor dem Verwaltungsgericht als Zeuge ausgesagt, von einem persönlichen Streit zwischen ihm und der dortigen Antragstellerin (der Getöteten) war indes beim Verwaltungsgericht nichts bekannt. Über den Hinweis und über das Ergebnis der Anhörung der Richterin hatte der Kriminalbeamte einen Vermerk gefertigt, der zu einer - später als nicht ergiebig angesehenen - Spurenakte genommen wurde.

Zutreffend sieht die Revision die Voraussetzungen einer Zeugenvernehmung in der Sache im Sinne des § 22 Nr. 5 StPO als erfüllt an. Anders läßt sich die Anhörung der Richterin durch den ermittelnden Kriminalbeamten nicht bewerten. Dabei sollte nicht etwa nur geklärt werden, ob sie als Zeugin in Betracht komme. Es sollte vielmehr infolge ihres Hinweises etwa erhebliches, außerdienstlich vom Hörensagen erlangtes eigenes Wissen der Richterin über die Sache in Erfahrung gebracht werden, nämlich zu einem eventuell für ein Tatmotiv relevanten Streit zwischen dem Beschuldigten und der Getöteten. Mit ihren Angaben stellte sich die Richterin bereits als eigene Erkenntnisquelle (vom Hörensagen) zur Verfügung; ihre Angaben beschränkten sich nicht auf das Aufzeigen anderer Erkenntnisquellen. Daß über die Anhörung der Richterin kein förmliches Vernehmungsprotokoll gefertigt wurde, ändert nichts am Vorliegen der Voraussetzungen des § 22 Nr. 5 StPO; nichts anderes gilt für den Umstand, daß die Anhörung dann tatsächlich kein relevantes Wissen der Richterin über die Sache erbracht hat (vgl. Wendisch in Löwe/Rosenberg, StPO 25. Aufl. § 22 Rdn. 42 ff. m.w.N.).

Bei der gegebenen Sachlage kommt es auf die wegen des Vorgangs erhobene Rüge nach § 338 Nr. 3 StPO, die der Generalbundesanwalt gleichfalls für begründet hält, nicht an.

Der Eröffnungsbeschluß, an dem die ausgeschlossene Richterin mitgewirkt hat, bleibt wirksam (Wendisch aaO Rdn. 64 m.w.N.).