1.

Die Klägerin wurde von dem Beklagten für das Kalenderjahr 1958 zu einer Zweigstellensteuer herangezogen. Widerspruch, Klage und Berufung blieben ohne Erfolg. Gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Urteil des Berufungsgerichts vom 27. November 1963 legte die Klägerin Beschwerde ein mit der Begründung, daß die Frage der Verfassungsmäßigkeit der Zweigstellensteuer für Banken von grundsätzlicher Bedeutung sei.

Im Beschwerdeverfahren erklärten die Klägerin und der Beklagte die Hauptsache für erledigt, nachdem der Beklagte im Anschluß an die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 14. Februar 1967 (BVerfGE 21, 160), durch die die Verfassungswidrigkeit der Zweigstellensteuer für Bank- und Kreditunternehmen (§ 17 Abs. 1 GewStG) festgestellt wurde, einen Erstattungsbescheid erlassen hatte. Beide Parteien beantragen, die Kosten des Verfahrens der Gegenseite aufzuerlegen.

2.

Bei dieser Sachlage war die Erledigung der Hauptsache festzustellen; ferner waren die Entscheidungen der Verwaltungsgerichte für unwirksam zu erklären und dem Beklagten die Kosten des Rechtsstreits aufzuerlegen.

Entgegen der Auffassung des Beklagten kann der Umstand, daß die Klägerin die Verfassungsmäßigkeit der Zweigstellensteuer möglicherweise bereits mit einer Verfassungsbeschwerde unmittelbar gegen das die Revision nicht zulassende Berufungsurteil hätte geltend machen können, nicht zu einer Kostenbelastung der Klägerin führen. Verfassungsbeschwerde kann gemäß § 90 Abs. 2 BVerfGG grundsätzlich erst nach Erschöpfung des Rechtswegs erhoben werden. Zur Erschöpfung des Rechtswegs gehört auch die Erhebung der Beschwerde gegen die Nichtzulassung eines Rechtsmittels, denn auch damit wird die Möglichkeit eröffnet, im Verfahren vor den Gerichten des zuständigen Gerichtszweiges die Beseitigung der behaupteten Grundrechtsverletzung zu erreichen (BVerfGE 16, 1 [BVerfG 26.03.1963 - 1 BvR 451/62]). Das Bundesverfassungsgericht hat allerdings das Gebot der Erschöpfung des Rechtswegs unter dem Gesichtspunkt der Zumutbarkeit eingeschränkt, so in ständiger Rechtsprechung auch für den Fall einer gefestigten höchstrichterlichen Rechtsprechung (BVerfGE 9, 3 [7 f]; 10, 302 [308 f]; 16, 1 [2 f]; 18, 1 [16] und 224 [231]). Damit gibt das Bundesverfassungsgericht jedoch einem Beschwerdeführer lediglich die Möglichkeit, von der Erschöpfung des Rechtswegs abzusehen. Macht er davon keinen Gebrauch und legt die Nichtzulassungsbeschwerde ein, so ist dies nicht zu beanstanden. Denn die Frage, ob die Einlegung der Beschwerde zumutbar ist und im Hinblick auf die bisherige Rechtsprechung des Revisionsgerichts ein von dieser Rechtsprechung abweichendes Erkenntnis zu erwarten ist (vgl. BVerfGE 9, 3 [8]; 18, 224 [231]), wird sich regelmäßig nicht zweifelsfrei beantworten lassen. Für die Kosten des ersten und zweiten Rechtszuges käme es auf diese Erwägungen ohnehin nicht an. Danach waren die Kosten des gesamten Verfahrens dem Beklagten aufzuerlegen.

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