Bundesgerichtshof
Urt. v. 09.07.1959, Az.: II ZR 194/58
Rechtsmittel
Bibliographie
- Gericht
- BGH
- Datum
- 09.07.1959
- Aktenzeichen
- II ZR 194/58
- Entscheidungsform
- Urteil
- Referenz
- WKRS 1959, 14431
- Entscheidungsname
- [keine Angabe]
- ECLI
- [keine Angabe]
Verfahrensgang
- vorgehend
- OLG Celle - 29.05.1958
- Landgerichts in Hildesheim - 21.05.1954
Rechtsgrundlagen
- § 2 AbzahlungsG
- § 88 HGB a.F.
- § 87 a HGB n.F.
Fundstellen
- DB 1959, 912 (amtl. Leitsatz)
- MDR 1959, 822 (Volltext mit amtl. LS)
- NJW 1959, 2014-2015 (Volltext mit amtl. LS) "hier: Provision"
Prozessführer
1. Wilhelm E. in W., USA,
2. Minna Emma Martha Bi. geb. E. in P.,
3. Marie Minna Emma K. geb. E. in A. Nr. ...,
4. Richard Wilhelm Ernst E. in R., geb. ...1936,
5. Manfred Karl Heinrich E. in R., geb. ...1940,
6. Gerd Karl Richard E. in R., geb. ...42
Prozessgegner
die Firma N. F. Dipl.-Ing. G. KG in E.,
Amtlicher Leitsatz
Kann der Abzahlungsverkäufer die Provision, die er seinem Handelsvertreter für den Abschluß des Vertrages gezahlt hat, nach Rücktritt vom Kaufvertrage vom Handelsvertreter zurückfordern, so kann er sie nicht als infolge des Kaufvertrages gemachte Aufwendung vom Abzahlungsverkäufer ersetzt verlangen.
Amtlicher Leitsatz
Bei der Ermittlung der gedachten Miete, die den Ausgangspunkt für die Errechnung der Nutzungsentschädigung bildet, ist zu berücksichtigen, daß bei einem Lastzuganhänger (mit Reifen) nicht nur die Dauer der Mietzeit, sondern auch die Fahrtstrecke von Bedeutung ist, die der Anhänger während der Mietzeit zurückgelegt hat.
hat der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 9. Juli 1959 unter Mitwirkung der Bundesrichter Dr. Haidinger, Dr. Fischer, Liesecke, Dr. Reinicke und Hill
für Recht erkannt:
Tenor:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 1. Zivilsenats des Oberlandesgerichts in Celle vom 29. Mai 1958 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als es unter Abänderung des Urteils der 2. Zivilkammer des Landgerichts in Hildesheim vom 21. Mai 1954 die Beklagten wegen eines höheren Betrages als 4.000 DM nebst 2 % Zinsen über dem jeweiligen Diskontsatz der Landeszentralbank, mindestens jedoch 6 %, seit dem 23. Oktober 1953 verurteilt hat. Im übrigen wird die Revision zurückgewiesen.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Klägerin ist Inhaberin eines Wechsels über 2.129,90 DM und fünf weiterer Wechsel über je 2.100 DM. Die Wechsel, die in der Zeit zwischen dem 20. Juli und dem 20. Dezember 1953 fällig geworden sind, waren am 19. Juni 1953 von dem Erblasser der Beklagten ausgestellt und von dessen Schwiegersohn, dem Transportunternehmer Karl Bi., akzeptiert worden. Der Wechselbegebung lag ein Abzahlungsgeschäft zugrunde, durch das die Klägerin Bi. am 9. April 1953 einen Lastzuganhänger für Langeisentransporte nebst Zubehör für 31.924 DM (nebst Zuschlägen) verkaufte. Da Bi. insgesamt nur 300 DM zahlte, gingen die Wechsel zu Protest. Die Klägerin erwirkte einen Vollstreckungsbefehl gegen Bi., pfändete den ihm am 19. Juni 1953 übergebenen Lastzuganhänger am 21. Oktober 1953 und ließ sich diesen alsdann gemäß §825 ZPOüberweisen. Sie verkaufte ihn am 5. Dezember 1953 für 26.250 DM weiter. Die Klägerin hat beantragt, den Beklagten zur Zahlung von 12.629,90 DM nebst Zinsen zu verurteilen. Das Landgericht und das Berufungsgericht haben die Klage abgewiesen, weil der Wechselverpflichtung des Erblassers der Beklagten ausschließlich der Anspruch der Klägerin auf Zahlung des Kaufpreises gegen Bi. zugrunde gelegen habe, dieser Anspruch aber nicht mehr bestehe, da in der Überweisung der verkauften und gepfändeten Sache an die Klägerin ein Rücktritt vom Kaufvertrage liege. Auf die Revision der Klägerin hat der erkennende Senat das Berufungsurteil aufgehoben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen; der Senat hat entschieden, daß der Erblasser der Beklagten durch die Ausstellung des Wechsels auch die wechselmäßige Haftung für Ansprüche der Klägerin gegen Bi. aus §2 AbzG übernommen habe (Urteil vom 26. November 1956, II ZR 219/55 = WM 1957, 27). Die Parteien streiten nunmehr über die Höhe dieser Ansprüche. Die Klägerin ist der Ansicht, ihr stünden derartige Forderungen in Höhe des eingeklagten Betrages zu. Das Berufungsgericht hat die Beklagten zur Zahlung von 11.086,17 DM nebst Zinsen verurteilt und die Klage wegen des Restbetrages abgewiesen. Gegen dieses Urteil haben die Beklagten Revision eingelegt. Sie begehren Abweisung der Klage, soweit sie zu einem höheren Betrage als zu 4.000 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 23. Oktober 1953 verurteilt worden sind.
Entscheidungsgründe:
I.
1.
Das Berufungsgericht hat ausgeführt, der Klägerin stehe wegen der Finanzierungskosten (Wechselstempelmarken für 56,85 DM und Wechselprotestkosten in Höhe von 145,37 DM) ein Anspruch auf Aufwendungsersatz gemäß §2 AbzG zu. Diese Ausführungen sind zutreffend und werden auch von der Revision nicht angegriffen.
2.
Das Berufungsgericht hat der Klägerin weiter einen Betrag von 1.270,52 DM zugesprochen, weil sie diesen Betrag zur gerichtlichen Geltendmachung ihrer Ansprüche gegen Bi. aufgewendet habe. Die Revision meint demgegenüber, es wäre nicht erforderlich gewesen, daß die Klägerin das Mahn- und Vollstreckungsverfahren betrieben hätte. Bi. habe sich verpflichtet, gegen den Zahlungsbefehl keinen Einspruch einzulegen, und er sei dieser Verpflichtung auch nachgekommen. Daraus ergebe sich, daß Bierschwale, der nicht zahlungsfähig gewesen sei, auch ohne gerichtliche Zwangsmittel bereit gewesen sei, den Anhänger zurückzugeben. Es bestehe der Eindruck, als habe die Klägerin die gerichtlichen Verfahren ausschließlich deshalb durchgeführt, um auf diese Weise der Anwendung (der Rücktrittsvorschriften) des Abzahlungsgesetzes zu entgehen; dieser Weg habe aber nicht zum Ziele führen können, da in der Pfändung und der Überweisung der verkauften Sache gemäß §825 ZPO ein Rücktritt vom Vertrage liege.
Der Angriff der Revision kann keinen Erfolg haben. Die Beklagten haben in den Tatsacheninstanzen nicht vorgetragen, Bi. sei bereit gewesen, den Anhänger freiwillig zurückzugeben. Es bestand für das Berufungsgericht, entgegen der Auffassung der Revision, auch keine Verpflichtung, die Klägerin gemäß §139 ZPO zu fragen, ob sie eine derartige Behauptung aufstellen wolle. Im übrigen setzt §2 AbzG auch nicht voraus, daß die Aufwendungen, die der Verkäufer infolge des Vertrages gemacht hat, objektiv notwendig sind. Es könnte sich aus dem Sinn und Zweck dieser Vorschrift höchstens ergeben, daß der Käufer keine Aufwendungen des Verkäufers zu ersetzen braucht, die nach dem Standpunkt eines ordentlichen Geschäftsmannes überflüssig und verfehlt sind (vgl. Crisolli/Ostler, Abzahlungsgesetz, 5. Aufl. 1958 §2 Anm. 22). Diese Voraussetzungen wären aber auch dann nicht gegeben, wenn die Klägerin im Oktober 1953 das Mahn- und Zwangsvollstreckungsverfahren ausschließlich deshalb betrieben hätte, um auf diese Weise zu versuchen, den Rücktritt vom Vertrage zu vermeiden. Denn zu diesem Zeitpunkt war die bestrittene Frage, ob in der Pfändung und Überweisung der verkauften Sache ein Rücktritt vom Vertrage liege, noch nicht höchstrichterlich entschieden; der Bundesgerichtshof hat diese Frage erst in dem Urteil vom 14. November 1954 (BGHZ 15, 241 mit Literaturnachweisen) bejaht. Es hätte daher der Klägerin nicht zum Vorwurf gemacht werden können, wenn sie im Oktober 1953 versucht hätte, den Anhänger gemäß §825 ZPO zu erwerben, gleichwohl aber am Kaufvertrag festzuhalten.
3.
Das Berufungsgericht hat ausgeführt, die Beklagten müßten der Klägerin die Aufwendungen ersetzen, die der Klägerin dadurch entstanden seien, daß sie der Generalvertretung Ulrich 1.596,20 DM und der Werksvertretung J. 638,48 DM Provision für die Vermittlung des Kaufvertrages mit Bi. bezahlt habe. Die Revision greift diese Ausführungen mit Recht an. Die vom Verkäufer gezahlten Provisionen sind zwar nicht, wie Hörle (Gruch 55, 202) und Ewald (Das geltende Abzahlungsgesetz und seine Reform, Arbeitskreis für Absatzfragen, Heft 6, 1956) meinen, allgemeine Geschäftsunkosten. Sie werden vielmehr für den Abschluß des einzelnen Vertrages gezahlt; hieran ändert nichts, daß bei der Höhe der Provision mitberücksichtigt wird, daß der Handelsvertreter sich oft vergeblich um den Abschluß von Verträgen bemüht. Die Provision ist auch entgegen der Auffassung von Samter (Abzahlungsgeschäfte, 2. Aufl. 1927, §2 Anm. 2 S. 37) "infolge des Vertrages", wie es §2 AbzG voraussetzt, und nicht nur "behufs Abschluß des Vertrages" aufgewendet (vgl. Asch Gruch 73, 8). Gleichwohl sind die Ausführungen des Berufungsgerichts, die Käufer müßten dem Verkäufer die Aufwendungen für die Provision ersetzen, nicht frei von Rechtsirrtum. Denn nach §88 HGB a.F., der im vorliegenden Rechtsstreit anzuwenden ist, kann der Verkäufer vom Handelsvertreter die Rückzahlung der Provision verlangen, wenn er vom Kaufvertrage zurücktritt, weil der Käufer nicht zahlt (Düringer/Hachenburg HGB 3. Aufl. §88 Anm. 14; zu der entsprechenden Regelung in §87 a HGB n.F. vgl. Baumbach/Duden HGB 13. Aufl. §87 a Anm. 2 B). Der Handelsvertreter hat seine Provision erst endgültig verdient, wenn der Dritte leistet; steht fest, daß der Dritte nicht leistet, muß er die Provision zurückgewähren. Kann der Verkäufer die Provision vom Handelsvertreter zurückfordern, so kann er sie nicht gemäß §2 AbzG vom Käufer ersetzt verlangen (so zutreffend Crisolli/Ostler, KO §2 Anm. 28 mit Literaturnachweisen). Dies gilt auch dann, wenn der Verkäufer von seinem Recht, die Provision vom Handelsvertreter zurückzufordern, keinen Gebrauch macht. Die Aufwendungen des Verkäufers liegen in einem derartigen Fall nicht in der Zahlung der Provision, sondern darin, daß der Verkäufer die gezahlte Provision nicht vom (zahlungsfähigen) Handelsvertreter zurückfordert. Diese Aufwendungen hat der Verkäufer jedoch nicht infolge des Kaufvertrages gemacht; er kann sie daher nicht vom Käufer ersetzt verlangen. Der Anspruch der Aufwendungen ist aber noch nicht abweisungsreif. Es ist möglich, daß die Klägerin mit ihren Handelsvertretern Vereinbarungen getroffen hat, die von der gesetzlichen Regelung des §88 HGB a.F. abweichen. Das Berufungsgericht wird diese Frage gemäß §139 ZPO klären müssen.
Im übrigen rügt die Revision mit Recht, daß das Berufungsgericht nicht dargelegt hat, weshalb die Klägerin zwei Vertretern Provision gezahlt hat. Die Beklagten haben unter Beweisantritt vorgetragen, der Kaufvertrag sei ausschließlich von J. und nicht auch von Ulrich vermittelt worden. Das Berufungsgericht durfte sich daher nicht mit der Auskunft von U. begnügen, er habe eine Provision von der Klägerin erhalten.
II.
1.
Das Berufungsgericht hat ausgeführt, bei der Bemessung der Vergütung für den Gebrauch oder die Benutzung des Anhängers sei davon auszugehen, daß das Verhältnis zwischen dem Verkäufer und dem Käufer im Falle des Rücktritts vom Vertrage wirtschaftlich Ähnlichkeit mit dem Verhältnis zwischen Vermieter und Mieter habe. Gebe es, wie im vorliegenden Fall, keinen üblichen Mietzins, so müsse ein Mietzins unter Berücksichtigung bestimmter Faktoren ermittelt werden.
Die Revision greift diese Ausführungen an. Sie meint, ein Mietzins komme nur in Betracht, wenn die verkaufte Sache üblicherweise vermietet werde. Da diese Voraussetzung bei dem Spezialanhänger, den Bi. gekauft habe, nicht gegeben sei, hätte die Vergütung ohne Rücksicht auf eine theoretische Miete ermittelt werden müssen. Der Angriff der Revision ist nicht begründet. Besteht keine übliche Miete, so kann die Vergütung für die Überlassung der Sache in der Weise ermittelt werden, daß geprüft wird, wie hoch ein Mietzins wäre, wenn eine Vermietung üblich wäre oder üblich würde; es müssen hierbei alle Umstände berücksichtigt werden, die für die Berechnung einer Miete maßgebend sind. Dieser gedachte Mietzins ist allerdings ebenso wie der tatsächlich gezahlte übliche Mietzins nur ein Ausgangspunkt für die Bemessung der Vergütung; es ist stets zu prüfen, ob und inwieweit er abzuwandeln ist, wenn besondere Umstände vorliegen (BGHZ 19, 330 ff [333, 334]).
2.
Die beiden wichtigsten Rechnungsfaktoren des gedachten Mietzinses von insgesamt 7.678,75 DM für die Zeit vom 19. Juni bis 21. Oktober 1953 stellen nach dem Gutachten des Sachverständigen, dem sich das Berufungsgericht angeschlossen hat, die Wertminderungen des (unbereiften) Anhängers und der Reifen dar. Der Sachverständige hat ausgeführt, der Anhänger sei bereits dadurch, daß er in Gebrauch genommen worden sei, nach der Auffassung des Verkehrs 10 % weniger wert geworden, weil er durch die Ingebrauchnahme nicht mehr fabrikneu sei. Der Sachverständige geht weiter davon aus, daß der Anhänger, wenn er wirtschaftlich eingesetzt werde, etwa 72.000 km im Jahr fahren müsse. Lege man diese Fahrtstrecke zugrunde, dann sei der Anhänger um weitere 20 % im Werte gemindert und seien die Reifen verbraucht. Es ergäbe sich also, wenn der Anhänger 1 Jahr in Betrieb gewesen wäre, eine Wertminderung von 6.749,55 DM für den unbereiften Anhänger und eine Wertminderung von 8.079 DM für die Reifen. Da Bi. den Anhänger aber nur 125 Tage in Besitz gehabt habe, bilde die Wertminderung einen Rechnungsfaktor in Höhe von (125/365 × 6.749,55 + 8.079 =) 5.077,50 DM. Das Berufungsgericht hat diese Berechnung auch dann für zutreffend erachtet, wenn Bi., wie die Beklagten behauptet haben, mit dem Anhänger nur insgesamt 3.300 km gefahren ist. Das Berufungsgericht hat unterstellt, daß diese Behauptung richtig sei; es hält sie für unerheblich, weil allein maßgebend sei, daß Bi. die Möglichkeit gehabt habe, mit dem Anhänger (125/365 × 72.000 = rund) 25.000 km zu fahren.
Die Revision greift diese Ausführungen mit Recht an. Richtig ist zwar, daß der Käufer den Wert, der in der Überlassung der gekauften Sache zur Nutzung liegt, auch dann vergüten muß, wenn er die Sache nicht genutzt hat. Bei der Höhe der Nutzungsentschädigung ist aber von der gedachten Miete auszugehen, und bei der Höhe der gedachten Miete ist zu berücksichtigen, daß diese bei einem Lastzuganhänger mit Reifen wegen der erheblichen Abnutzung durch den Gebrauch und die dadurch eintretende Wertminderung der Sache nicht nur von der Dauer der Mietzeit, sondern auch von der Länge der Fahrtstrecke abhängt, die der Anhänger während der Mietzeit zurückgelegt hat. Hierbei ist nicht die Fahrtstrecke maßgebend, die der Anhänger hätte zurücklegen müssen, um wirtschaftlich eingesetzt zu werden; entscheidend ist insoweit vielmehr die Fahrtstrecke, die der Anhänger tatsächlich zurückgelegt hat. Die Beklagten brauchen im Rahmen der gedachten Miete nicht für eine Abnutzung oder dadurch verursachte Wertminderung aufzukommen, die bei einer Fahrtstrecke von 25.000 km eintritt, wenn ihr Rechtsvorgänger, wie sie behauptet, nur 3.300 km gefahren ist.
3.
Als dritten Rechnungsfaktor des gedachten Mietzinses hat der Sachverständige einen Unternehmergewinn für die Überlassung der Sache zur Nutzung angesetzt. Die Berücksichtigung eines Unternehmergewinns ist zulässige. Der erkennende Senat (BGHZ 19, 330 ff [334, 335]) hat in Übereinstimmung mit der herrschenden Lehre (vgl. Crisolli/Ostler a.a.O. §2 Anm. 83 b mit Literaturnachweisen) ausgeführt, bei der gedachten Miete müßten alle Umstände berücksichtigt werden, die für die Berechnung einer Miete maßgebend seien; hierzu gehöre auch ein Unternehmergewinn, ohne den die Vermietung nicht lohnend wäre. Der Sachverständige hat aber, wie die Revision mit Recht rügt, den Unternehmergewinn nicht richtig ermittelt. Er ist von dem Unternehmergewinn ausgegangen, den der Verkäufer erzielt; er hat diesen Gewinn mit 15 % des (Bar-)-Verkaufspreises von 31.924 DM = 4.788,60 DM angesetzt; er hat dann diesen Betrag mit 125/365 multipliziert und auf diese Weise einen Betrag von 1.640 DM erhalten. Der Sachverständige hat also angenommen, daß der Vermieter innerhalb des ersten Jahres den Unternehmergewinn erzielt, der dem Verkäufer bei dem Verkauf der Sache zusteht. Diese Annahme entbehrt der Begründung. Im übrigen ist zu beachten, daß der Kläger ursprünglich selbst nur von einem (Verkäufer =) Unternehmergewinn von 8 % ausgegangen ist und daß bei der Errechnung der Nutzungsentschädigung nur ein mäßiger (Vermieter =) Unternehmergewinn berücksichtigt war.
III.
Die Revision greift schließlich die Ausführungen des Berufungsgerichts an, die Beklagten schuldeten Zinsen in Höhe von 2 % über den jeweiligen Diskontsatz der Landeszentralbank, mindestens jedoch 6 %. Die Revision meint, es komme nur ein Zinssatz von 4 % in Betracht, weil die Beklagten nur für Ansprüche der Klägerin aus §2 AbzG, aber nicht für die wechselmäßige Kaufpreiszahlung hafteten. Der Angriff der Revision ist nicht begründet. Die Beklagten haften als Erben des Wechselausstellers wechselmäßig für die Ansprüche der Klägerin gegen Bi. Die Klägerin kann daher die Zinsen beanspruchen, die einem Wechselgläubiger zustehen. Es ist unerheblich, ob den Wechselforderungen der Klägerin gegen die Beklagte und Bi. Ansprüche auf den Kaufpreis oder Ansprüche gemäß §2 AbzG zugrundeliegen.
Zutreffend ist allerdings die Auffassung der Revision, daß die Klägerin keine Zinsen für die Zeit vor dem Tage verlangen kann, an dem sie vom Vertrage zurückgetreten ist. Die Wechselforderungen der Klägerin sichern ihre Ansprüche aus §2 AbzG, und für diese Ansprüche können Zinsen erst vom Tage des Rücktritts an verlangt werden (vgl. Crisolli/Ostler a.a.O. §2 Anm. 53).
IV.
Die Revision meint, das Berufungsgericht habe von den Beträgen, die dem Kläger nach §2 AbzG zustünden, einen Betrag von 1.277 DM abziehen müssen, da in dem mit Bi. vereinbarten Kaufpreis die Umsatzsteuer in dieser Höhe enthalten sei, der Kläger diese Steuer aber nicht zu zahlen brauche, weil der Kaufvertrag mit Bi. rückgängig gemacht worden sei. Der Auffassung der Revision kann nicht zugestimmt werden. Der Kläger hätte nur dann eine Ersparnis erzielen können, wenn er die Umsatzsteuer nicht zu zahlen brauchte, aber gleichwohl den Kaufpreis erhielte oder an dessen Stelle (und in dessen Höhe) Schadensersatz wegen Nichterfüllung verlangte. Diese Voraussetzungen liegen jedoch nicht vor.
V.
Nach alledem ist das Berufungsurteil aufzuheben. Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, ist die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. In der neuen Verhandlung wird das Berufungsgericht prüfen müssen, ob Bi. mit dem Anhänger nur 3.300 km gefahren ist. Ist dies der Fall, dann wird das Berufungsgericht nicht von der Nutzungsentschädigung ausgehen können, die der Sachverständige für den Fall errechnet hat, daß Bi. mit dem Wagen rund 25.000 km gefahren ist. Der Sachverständige hat allerdings bei der Errechnung der Nutzungsentschädigung hilfsweise die Wertminderung auch für den Fall errechnet, daß Bi. den Wagen nur für eine Fahrtstrecke von 3.300 bis 6.000 km verwendet hat. Das Berufungsgericht wird aber auch diese Berechnung des Sachverständigen nicht unverändert übernehmen können, weil der Sachverständig zu dem sonderbaren und von der Revision mit Recht beanstandeten Ergebnis gekommen ist, daß die Wertminderung in diesem Fall größer ist, als wenn Bi. mit dem Anhänger 25.000 km gefahren wäre. Der Fehler des Gutachtens liegt darin, daß der Sachverständige für den Fall, daß Bi. nur 3.300 bis 6.000 km gefahren ist, im Gegensatz zu dem Fall, daß er ihn im normalen umfange verwendet hat, eine zusätzliche Wertminderung von 8 % annimmt. Dieser Abschlag beruht nach Ansicht des Sachverständigen darauf, daß der Spezialanhänger lediglich für den Transport von Langmaterial geeignet sei und daher, was sich auf den Kaufpreis auswirke, nur einen kleinen Käuferkreis interessiere; dies gelte auch dann, wenn der Anhänger fast neuwertig sei. Die Eigenschaft, nur für einen kleinen Interessentenkreis in Betracht zu kommen, hatte der Anhänger aber auch, als er fabrikneu war. Es ist daher insoweit keine Wertminderung durch die Überlassung des Anhängers an Bi. eingetreten.
Soweit bei der Errechnung der gedachten Miete eine Verzinsung des Anlagekapitals zu berücksichtigen ist, wird das Berufungsgericht zu beachten haben, daß es insoweit nicht, wie der Sachverständige angenommen hat, auf den "Anschaffungsbetrag von 31.924 DM", also den Anschaffungswert der Sache für den Käufer ankommt. Entscheidend ist vielmehr der Anschaffungswert für den Verkäufer (vgl. Crisolli/Ostler §2 Anm. 83); es ist also auf die Herstellungskosten abzustellen. Schließlich wird das Berufungsgericht auch beachten müssen, daß der Kläger durch die Gewährung der Ansprüche aus §2 AbzG im Ergebnis jedenfalls nicht besser stehen darf als er stünde, wenn Bi. seinen Verpflichtungen aus dem Kaufvertrage nachgekommen wäre.