I.

Die Klägerin importiert radiodiagnostische und isotopenmedizinische Präparate und vertreibt sie in der Bundesrepublik Deutschland. Unter anderem bezieht sie von der Firma S. B., sogenannte Markierungs-Kits. Es handelt sich dabei um Trockensubstanzen in Injektionsfläschchen, die mit einem radioaktiven Stoff (Technetium 99 m) angereichert, intravenös injiziert und zur szintigraphischen Darstellung von Organen verwendet werden.

Seit 1979 bestehen zwischen dem Regierungspräsidium E. und der Klägerin Meinungsverschiedenheiten darüber, ob die Markierungs-Kits Fertigarzneimittel im Sinne des Arzneimittelgesetzes - AMG - sind. Mit Schreiben vom 2. Mai 1980 wies das Regierungspräsidium die Klägerin darauf hin, daß das Inverkehrbringen der nicht durch das Bundesgesundheitsamt zugelassenen Substanzen den Straftatbestand des § 96 Nr. 5 AMG erfülle. Die Klägerin wurde aufgefordert, die Markierungs-Kits bis zur Zulassung durch das Bundesgesundheitsamt aus dem Verkehr zu ziehen. Für einige der von ihr importierten Markierungs-Kits beantragte und erhielt die Klägerin die Zulassung nach § 21 AMG. Für die Markierungs-Kits SOLCOSCINT RDMSA, SOLCOSCINT RHEPATOPHYT und SOLCOSCINT RDTPA hatte die Klägerin zunächst einen Zulassungsantrag gestellt, diesen aber später wieder im Hinblick auf die uneinheitliche Beurteilung der hier streitigen Frage durch die Überwachungsbehörden der Länder zurückgezogen.

Am 27. Juli 1981 hat die Klägerin beim Verwaltungsgericht Freiburg Klage erhoben und beantragt, festzustellen, daß die oben bezeichneten Markierungs-Kits keine Fertigarzneimittel im Sinne von § 4 Abs. 1, § 21 Abs. 1 AMG sind. Zur Begründung hat sie ausgeführt: Die Markierungs-Kits seien bloße Vorprodukte ohne eigene arzneiliche Wirkung. Voraussetzung für die Wirksamkeit bei der Untersuchung von Organen sei die in nuklear-medizinischen Instituten erfolgende chemische Verbindung der Kits mit einem radioaktiven Element; erst die so hergestellte Injektionslösung werde dem Patienten appliziert. Dabei beschränke sich die Funktion der Trockensubstanzen darauf, das radioaktive Element, das für sich allein den Körper nicht zugeführt werden könne, chemisch zu binden und in eine für den Organismus transportable und physiologisch unbedenkliche Anwendungsform zu bringen. Nach Sinn und Zweck der Arzneimittelzulassungspflicht könnten als "Fertigarzneimittel" im Sinne des § 4 Abs. 1 AMG nur solche Arzneimittel angesehen werden, die vom Verbraucher ohne jede Änderung angewendet würden. Finde zwischen Abgabe und Verbrauch eine insbesondere chemische Veränderung des Präparates statt, fehle es an der erforderlichen Identität zwischen hergestelltem und verbrauchtem Stoff. Außerdem würden die Markierungs-Kits nicht an den Verbraucher abgegeben, sondern an Institute und Kliniken, die den Markierungsvorgang vornähmen und abgestimmt auf die individuellen Verhältnisse des Patienten Technetium 99 m beifügten.

Das beklagte Land ist der Klage entgegengetreten und hat ausgeführt: Die streitigen Substanzen seien dazu bestimmt, nach ihrer Markierung mit einem radioaktiven Stoff dazu zu dienen, Zustand oder Funktion des menschlichen Körpers erkennen zu lassen, so daß es sich um Arzreimittel im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 2 AMG handele. Auch die Tatbestandsvoraussetzungen des § 4 Abs. 1 AMG seien erfüllt. Durch das Merkmal "im voraus hergestellt" hätten nur Arzneimittel ausgeschlossen werden sollen, die auf besondere Anforderung oder Bestellung hergestellt würden, nämlich die sog. Rezepturarzneien. Die Abnehmer der Präparate seien auch "Verbraucher"; denn dies sei jeder, der Arzneimittel erwerbe, um sie an sich, an anderen oder an Tieren anzuwenden. Darauf, ob die Präparate in dem vom Hersteller gelieferten Zustand angewendet würden oder ob zunächst noch andere Substanzen beigemischt werden müßten, komme es nicht an. Die Zuordnung der vorliegend umstrittenen Präparate zu den Fertigarzneimitteln entspreche auch dem Sinn und Zweck des Arzneimittelgesetzes, den Patienten vor Gefahren durch ungeprüfte, vorgefertigte Arzneimittel zu schützen.

Mit Urteil vom 16. März 1982 hat das Verwaltungsgericht festgestellt, die streitigen Präparate seien keine Fertigarzneimittel im Sinne von § 4 Abs. 1, § 21 Abs. 1 AMG. Zur Begründung hat es im wesentlichen ausgeführt, daß die Markierungs-Kits nicht im Sinne von § 4 Abs. 1 AMG zur Abgabe an den Verbraucher bestimmt seien.

Gegen dieses Urteil hat der Beklagte Berufung eingelegt. Im Laufe des Berufungsverfahrens ist der Klägerin für das Präparat SOLCOSCINT RDTPA die Zulassung als Fertigarzneimittel erteilt worden. Insoweit haben die Beteiligten den Rechtsstreit für erledigt erklärt. Das Verfahren ist insoweit abgetrennt worden.

In einer vom Berufungsgericht eingeholten amtlichen Auskunft vom 27. September 1983 unterstützt das Bundesgesundheitsamt den Standpunkt des Beklagten.

Der Verwaltungsgerichtshof hat mit Urteil vom 22. November 1983 das Urteil des Verwaltungsgerichts geändert und die Klage abgewiesen. Nach seiner Auffassung handelt es sich bei den von der Klägerin vertriebenen Präparaten um Fertigarzneimittel im Sinne des § 4 Abs. 1 AMG. Die Präparate seien "Arzneimittel" gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 2 AMG, weil sie Stoffe enthielten, die eine radioaktive Substanz zu bestimmten Körperteilen transportierten, und weil sie dazu bestimmt seien, dadurch die Beschaffenheit, den Zustand oder die Funktion dieser Körperteile erkennen zu lassen. Die Präparate seien auch gemäß § 4 Abs. 1 AMG "im voraus", also nicht nur für einen Einzelfall, hergestellt; daß die Trockensubstanzen nicht ohne zusätzliche Markierung mit einen radioaktiven Stoff angewendet werden könnten, ändere hieran so wenig wie am Arzneimittelcharakter der Substanz. Insoweit folge der Senat der Auskunft des Bundesgesundheitsamtes. Die von der Klägerin belieferten Institute und Kliniken seien auch "Verbraucher", denn es sei, wie bereits das Bundesgesundheitsamt dargelegt habe, Praxis, daß die Substanzen dort sowohl markiert als auch appliziert würden. Schließlich handele es sich auch um ein Arzneimittel in einer "zur Abgabe an den Verbraucher bestimmten Packung".

Die vom Verwaltungsgerichtshof wegen grundsätzlicher Bedeutung zugelassene Revision wird von der Klägerin wie folgt begründet: Das Berufungsgericht habe § 86 Abs. 1 VwGO verletzt, da es unterlassen habe, ein Sachverständigengutachten zum physikalisch-chemischen Ablauf des Markierungsvorganges einzuholen. Ein solches Gutachten hätte ergeben, daß die Trockensubstanzen nicht, wie der VGH angenommen habe, die radioaktiven Stoffe, "transportieren", sondern daß durch die Markierung eine völlige chemische Veränderung der Substanzen stattfinde und daß zwischen Trockensubstanz und applizierter Substanz keinerlei Identität bestehe. Ausgehend davon wäre die Markierung als eigener Herstellungsvorgang zu bewerten gewesen und hätten die §§ 2 Abs. 1 Nr. 2, 4 Abs. 1 AMG nicht angewendet werden können. Die Einholung der Auskunft des Bundesgesundheitsamtes sei nicht ausreichend gewesen. Die Bewertung der von ihr hergestellten Präparate als Transportsubstanz sei auch ein Verstoß gegen naturgesetzliche Gegebenheiten.

Im übrigen verletze das angefochtene Urteil die §§ 2 Abs. 1 Nr. 2, 4 Abs. 1 AMG, da sowohl für das Tatbestandsmerkmal "Arzneimittel" als auch für die Merkmale "im voraus hergestellt" und "Verbraucher" erforderlich sei, daß zwischen hergestelltem und angewendetem Stoff Identität bestehe. Arzneimittel könne nur der letztlich angewandte Stoff sein, und im voraus hergestellt sei nur, was ohne jede Änderung zum Verbraucher gelange. Die vom Berufungsgericht gegebene "zweckorientierte" Begründung überzeuge nicht, da die Herstellung der Trockensubstanz hier nur einer von drei Herstellungsvorgängen sei und sich die gebotene Qualitätskontrolle auf alle drei Vorgänge beziehen müsse.

Die Klägerin beantragt,

Der Beklagte beantragt,

Er verteidigt das angefochtene Urteil.

II.

Die Revision ist unbegründet.

Der von der Klägerin gestellte Klagantrag ist dahin zu verstehen, daß sie die Feststellung begehrt, der Beklagte sei nicht berechtigt, gegen das Inverkehrbringen der im Antrag näher bezeichneten, bisher behördlich nicht zugelassenen Markierungs-Kits deshalb einzuschreiten, weil sie als Fertigarzneimittel gemäß § 4 Abs. 1, § 21 Abs. 1 des Arzneimittelgesetzes (AMG) zulassungspflichtig seien. In dieser Form ist das Feststellungsbegehren gemäß § 43 Abs. 1 VwGO zulässig.

Die Klage ist jedoch unbegründet. Das angefochtene Urteil ist ohne Verletzung von Bundesrecht (§ 137 Abs. 1 Nr. 1 VwGO) zu dem Ergebnis gelangt, daß die umstrittenen Markierungs-Kits Fertigarzneimittel im Sinne des § 4 Abs. 1 AMG sind. Dies ergibt sich aus folgenden Erwägungen:

1.

Das angegriffene Urteil leidet nicht an dem von der Klägerin geltend gemachten Verfahrensmangel. Ihre auf § 86 Abs. 1 VwGO gestützte Verfahrensrüge ist schon deshalb unbegründet, weil die ihr zugrundeliegende Behauptung, das Berufungsgericht sei in seinem Urteil von einem unrichtigen Tatbestand ausgegangen, unrichtig ist. Denn es trifft nicht zu, daß der Verwaltungsgerichtshof seiner rechtlichen Beurteilung einen Sachverhalt dahin zugrunde gelegt hätte, daß die umstrittenen Markierungs-Kits eine bloße Transportfunktion im menschlichen Körper hätten. Zumindest nach dem Gesamtzusammenhang der Entscheidungsgründe berücksichtigt das angefochtene Urteil vielmehr, daß bei der sog. Markierung der Trockensubstanzen, d.h. bei ihrer Anreicherung mit dem radioaktiven Stoff Technetium 99 m, ein chemisch-physikalischer Vorgang stattfindet. Nur hat der Verwaltungsgerichtshof diesem Vorgang keine entscheidende rechtliche Bedeutung zugunsten der Klägerin beigemessen. Das ergibt sich deutlich aus der Erwägung im angefochtenen Urteil (S. 13), daß der von der Klägerin wiederholt hervorgehobene Umstand, die von ihr vertriebenen Substanzen könnten nicht ohne Markierung mit radioaktiven Stoffen angewendet werden und bei der Markierung der Trockensubstanz laufe eine chemische Reaktion ab, keine abweichende Beurteilung des Falles zulasse; hierdurch würden weder die Arzneimitteleigenschaft noch das Merkmal der Herstellung im voraus (für den Fertigarzneimittelbegriff) in Frage gestellt.

Danach hatte das Berufungsgericht keinen Grund, diese Frage weiter aufzuklären und ein Sachverständigengutachten einzuholen. Das angefochtene Urteil beruht aus den gleichen Gründen auch nicht auf dem von der Klägerin behaupteten Verstoß gegen "naturgesetzliche Gegebenheiten" im Zusammenhang mit der Beurteilung des Markierungsvorganges.

2.

Die Markierungs-Kits sind im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 2 AMG Stoffe, die dazu bestimmt sind, durch Anwendung im menschlichen Körper dessen Beschaffenheit, Zustand oder Funktionen erkennen zu lassen. Dem steht auch nach Auffassung des erkennenden Senats nicht entgegen, daß sich der von der Klägerin hergestellte Stoff noch nicht in dem endgültigen Zustand befindet, in dem er am menschlichen Körper angewendet werden kann, sondern nur im Zusammenwirken mit anderen Substanzen den arzneilichen Zwecken dient. Es hindert die Einordnung der von der Klägerin vertriebenen Trockensubstanzen als Arzneimittel auch nicht, daß bei ihrer sog. Markierung mit der radioaktiven Flüssigkeit Technetium 99 m ein chemisch-physikalischer Prozeß stattfindet, durch den ein völlig neuer Stoff entsteht, der schließlich am menschlichen Körper angewandt wird. Das gilt jedenfalls dann, wenn - wie hier - für ein Produkt bereits im Zeitpunkt der Herstellung eindeutig feststeht, daß seine künftige Zweckbestimmung ausschließlich darin besteht, durch Anwendung im menschlichen Körper - wenn auch erst ein notwendiges Zusammenwirken mit einem anderen Stoff - dessen Beschaffenheit, Zustand oder Funktionen erkennen zu lassen (vgl. Kloesel-Cyran, Kommentar zum Arzneimittelrecht, § 2 Anm. 4 b, 5, § 13 Anm. 2 a; Zipfel, Lebensmittelrecht, D 520 [AMG] § 2 Rdnr. 27; Sander/Scholl, Kommentar zum AMG, 1983, § 2 Erl. 4, § 13 Erl. 1; Etmer/Lundt/Schiwy, Kommentar zum AMG, 1983, § 2 Anm. S. 19).

Die demgegenüber von der Klägerin vertretene Auslegung des § 2 Abs. 1 Nr. 2 AMG wird vom Wortlaut des Gesetzes nicht gedeckt. Ihrer Auffassung könnte nur zugestimmt werden, wenn der Gesetzeswortlaut verlangte, daß der Stoff mit seiner Herstellung bereits geeignet sein müsse, unmittelbar für die vorgenannten Zwecke angewandt zu werden. Das Gesetz läßt es dagegen genügen, daß der Stoff mit seiner Herstellung für diese Zwecke "bestimmt" ist. Dies trifft aber für die hier umstrittenen, noch unmarkierten Trockensubstanzen zu. Ebensowenig läßt sich die gegenteilige Ansicht der Klägerin mit einem Umkehrschluß aus § 2 Abs. 2 Nr. 4 AMG begründen, wo - anders als in Abs. 1 - ausdrücklich von Stoffen und Zubereitungen aus Stoffen die Rede ist, die "auch im Zusammenwirken mit anderen Stoffen oder Zubereitungen aus Stoffen dazu bestimmt sind" ... Jener Satzteil ist auf die Initiative des Bundesrates eingefügt worden, der hier eine "Klarstellung" für "dringend erforderlich" hielt (Stellungnahme des Bundesrates zum Entwurf des Arzneimittelgesetzes, BT-Drucks. 7/3060, Anl. 2 Nr. 3). Zwar fehlt es an einer entsprechenden ausdrücklichen gesetzlichen Klarstellung in § 2 Abs. 1 AMG. Dessen Wortlaut ist gleichwohl hinreichend eindeutig, um die vom. Berufungsgericht und vom erkennenden Senat vertretene Gesetzesauslegung zu rechtfertigen.

Vor allem unterstützt der Gesamtzweck des Arzneimittelgesetzes die hier vertretene Auslegung des § 2 Abs. 1 Nr. 2 AMG. Der Schutz der Volksgesundheit durch Überwachung des Inverkehrbringens bestimmter Präparate wäre nicht hinreichend gewährleistet, wenn man sich bei der Unterscheidung zwischen Stoffen mit Arzneimittelcharakter und bloßen Produktionsvorstufen oder Zwischenprodukten daran orientieren wollte, ob das Präparat vor seiner Verabreichung unverändert angewandt wird oder nur im Zusammenwirken mit anderen Stoffen oder nur nach einer chemischen Veränderung den arzneilichen Zwecken dienen kann. Durch die dann rotwendig werdende Unterscheidung zwischen wesentlichen und unwesentlichen chemischen und physikalischen Veränderungen einer Mittels vor seiner Verabreichung würde die rechtliche Anwendung des Arzneimittelgesetzes unpraktikabel werden. Letzteres gilt erst recht für das von der Klägerin geforderte Kriterium der "Identität" der Mittel vor und nach der chemischphysikalischen Einwirkung. Wäre vorliegend erst der sog. Markierungsvorgang als Herstellungsprozeß des Arzneimittels anzusehen, fiele die Herstellung der Trockensubstanzen als bloßer Grundstoff aus dem Bereich des Arzneimittelgesetzes mit seinen im Interesse der Volksgesundheit geschaffenen Überwachungsregelungen heraus. Es erscheint deshalb sachgerecht, daß der Hersteller solcher Trockensubstanzen (Markierungs-Kits), wie nie hier im Streit sind, einer Arzneimittelherstellungserlaubnis nach § 13 Abs. 1 AMG bedarf und der besonderen Herstellungsverantwortung gemäß § 19 AMG sowie der Gefährdungshaftung nach § 84 AMG unterliegt. Ebenso ist es sinnvoll, daß die in den §§ 5 bis 9 AMG enthaltenen Regelungen über "Anforderungen an die Arzneimittel" auf das Inverkehrbringen der Trockensubstanzen Anwendung finden. Demgegenüber wäre der Schutzzweck des Gesetzes in weitem Umfang verfehlt, wollte man erst und nur das fertige (markierte) Nukleardiagnostikum als Arzneimittel und die nuklear-medizinischen Klinikabteilungen und Institute als deren Hersteller ansehen. Damit stellt sich allerdings die Frage, ob das in den Kliniken und Instituten hergestellte Nukleardiagnostikum - das offenbar keiner weiteren ordnungsrechtlichen Gesundheitsüberwachung unterliegt - nicht auch als Arzneimittel mit den sich daraus ergebenden rechtlichen Konsequenzen anzusehen ist. Diese Frage bedarf hier jedoch keiner Entscheidung.

Die umstrittenen Trockensubstanzen sind auch Fertigarzneimittel im Sinne des § 4 Abs. 1 AUG. Denn sie werden im voraus hergestellt und in einer zur Abgabe an den Verbraucher bestimmten Packung in den Verkehr gebracht. Die Funktion des Tatbestandsmerkmals "im voraus hergestellt" dient der Abgrenzung zu den Rezepturarzneien und allen sonstigen Arzneimitteln, die im Einzelfall auf besondere Anforderung hergestellt werden (Amtliche Begründung zum Entwurf des AMG, BT-Drucks. 7/3060 zu § 4). Wie das angefochtene Urteil zutreffend ausführt, spielt der - stets nach Maßgabe der Bedingungen des jeweiligen Einzelfalls ablaufende - Markierungsvorgang in diesem Zusammenhang keine Rolle. Denn wenn bereits die Arzneimitteleigenschaft der Trockenpräparate zu bejahen ist, kommt es für § 4 Abs. 1 AMG allein darauf an, daß diese "im voraus hergestellt" sind, was keinem Zweifel unterliegen kann. Unerheblich ist mithin, daß die schließlich verabreichte Nuklearlösung eine auf den jeweiligen Einzelfall zugeschnittene Zusammensetzung und Eigenschaft aufweist und keine stoffliche Identität mehr mit dem ursprünglichen Trocken-Arzneimittel hat.

Die Markierungs-Kits werden auch in einer zur Abgabe an den Verbraucher bestimmten Packung in den Verkehr gebracht. Verbraucher sind hier die nuklear-medizinischen Institute und Klinikabteilungen, für die sie bestimmt sind und an die sie geliefert werden. Allgemein wird in Übereinstimmung mit einer Definition des Bundesrates in seiner Stellungnahme zum Entwurf des Arzneimittelgesetzes 1961 als "Verbraucher" derjenige bezeichnet, der Arzneimittel erwirbt, um sie an sich, an anderen oder an Tieren anzuwenden. Nach dem Inhalt dieser Definition sind auch "Einrichtungen der Gesundheits- und Krankenfürsorge, in denen Arzneimittel angewendet werden" Verbraucher (Stellungnahme des Bundesrates, BT-Drucks. III/654 unter Nr. 4; ebenso Zipfel a.a.O. § 4 Rdnr. 11; Etmer/Lundt/Schiwy a.a.O. § 4 Anm. S. 9 f.; Sander/Scholl a.a.O. § 4 Erl. 4).

Nach den insoweit mit der Revision nicht angegriffenen tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Urteils werden die Trockensubstanzen in den nuklear-medizinischen Instituten und Klinikabteilungen nicht nur markiert, sondern die fertigen nukleardiagnostischen Flüssigkeiten werden dort auch beim Patienten appliziert. Wenn somit die Trockensubstanzen als Arzneimittel unmittelbar an diejenigen abgegeben werden, die sie bei ihren Patienten anwenden, so sind sie unbeschadet dessen "zur Abgabe an den Verbraucher bestimmt", daß sie durch den Anwender bei der Markierung einer chemisch-physikalischen Veränderung unterliegen und dadurch ihre Identität verlieren.

Dieses Auslegungsergebnis zu § 4 Abs. 1 AMG entspricht wiederum dem Schutzzweck des Arzneimittelgesetzes. Als Fertigarzneimittel unterließen die von der Klägerin vertriebenen Markierungs-Kits der Zulassungspflicht nach § 21 AMG. Anderenfalls wäre der vom Gesetz bezweckte Schutz der Gesundheit der Patienten nur unvollkommen. Würde die Fertigarzneimitteleigenschaft der Markierungs-Kits verneint, unterlägen sie nicht den besonderen gesetzlichen Bestimmungen über Kennzeichnung (§ 10 AMG) und Beifügung einer Gebrauchsinformation (§ 11 AMG). Vor allem aber entfiele jede präventive Kontrolle der Präparate durch das Bundesgesundheitsamt. Für den Patientenschutz entstände eine wesentliche Lücke; denn von ihren Anwendern wird keine Qualitätskontrolle der Trockensubstanz vorgenommen. Wie das Berufungsurteil unter Bezugnahme auf das Bundesgesundheitsamt unwidersprochen ausgeführt hat, trifft die Anwender von Markierungs-Kits, nicht anders als die Anwender anderer Arzneimittel, allein die Pflicht, auf auffällige Fehler oder Veränderungen des Präparats zu achten und sich nach den Informationen des Herstellers zu richten. Unter dem Gesichtspunkt der Gewährleistung größtmöglicher Arzneimittelsicherheit ist die fragliche Markierung durch die nuklear-medizinischen Kliniken und Institute auch nicht mit der Herstellung (zulassungsfreier) Rezepturarzneimittel durch Apotheker vergleichbar; denn als Hersteller eines eigenen Arzneimittels unterliegt der Apotheker, der ohnehin besonderen apothekenrechtlichen Anforderungen und Reglements unterworfen ist, einer weiter gesteckten Verantwortlichkeit.

Die Revision der Klägerin ist aus diesen Gründen mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 2 VwGO zurückzuweisen.