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Bundesgerichtshof
Urt. v. 22.05.2003, Az.: 1 StR 70/03

Strafbarkeit des Betreibens und Anforderungen an Schutzmaßnahmen einer Automatenvideothek; Viedeos als pornografische Schriften; Automatenvideothek als Ladengeschäft; Begriff des Ladengeschäfts bei der Vermietung pornografischer Schriften; Vermeidbarer Verbotsirrtum bei Beratung durch Rechtsanwälte einer Vertriebsfirma; Schutzzweck der Norm des Verbots des Vertreibens pornografischer Schriften; Jugendschutzgesetz (JuSchG) als milderes Recht nach Außerkrafttreten des Gesetzes zum Schutz der Jugend in der Öffentlichkeit (JÖSchG)

Bibliographie

Gericht
BGH
Datum
22.05.2003
Aktenzeichen
1 StR 70/03
Entscheidungsform
Urteil
Referenz
WKRS 2003, 22003
Entscheidungsname
[keine Angabe]
ECLI
[keine Angabe]

Verfahrensgang

vorgehend
LG Stuttgart - AZ: 1 StR 70/03

Fundstellen

  • BGHSt 48, 278 - 290
  • AfP 2004, 73 (amtl. Leitsatz)
  • FamRZ 2003, 1183 (amtl. Leitsatz)
  • GewArch 2003, 387-390
  • JMS 2003, 9 (Urteilsbesprechung von Dirk Nolden)
  • JMS-Report 2003, 2-5 (Volltext mit red./amtl. LS)
  • JMS-Report 2003, 9 (Urteilsbesprechung von Dirk Nolden)
  • JZ 2003, 20 (Kurzinformation)
  • KJuG 2003, 100-104
  • MMR 2003, 582-585 (Volltext mit red. LS)
  • NJW 2003, 2838-2841 (Volltext mit amtl. LS)
  • NStZ 2004, 148-150 (Volltext mit amtl. LS)
  • NStZ-RR 2003, 362 (Kurzinformation)
  • ZUM-RD 2003, 392-397

Verfahrensgegenstand

Verbreitung pornografischer Schriften u.a.

Amtlicher Leitsatz

Der Begriff des "Ladengeschäfts" im Sinne von § 184 Abs. 1 Nr. 3a StGB setzt nicht zwingend die Anwesenheit von Personal voraus, wenn technische Sicherungsmaßnahmen einen gleichwertigen Jugendschutz wie die Überwachung durch Ladenpersonal gewährleisten.

Zusammenfassung

Der Revisionsentscheidung lag folgender Sachverhalt zugrunde: Die Angeklagten betrieben eine Automatenvideothek, in der auch Filme der sog. weichen Pornografie vertrieben wurden. Dies führte zur Anklage wegen der Verbreitung pornografischer Schriften und des unerlaubten Betreibens einer Automatenvideothek.
Das Verbot der Verbreitung pornografischer Schriften durch gewerbliche Vermietung gilt gem. § 184 Abs. 1 Nr. 3a StGB generell; eine Ausnahme besteht nur für den Vertrieb in Ladengeschäften. Insofern hatte der BGH zu prüfen, ob die Automatenvideothek aufgrund der getroffenen Sicherheitsvorkehrungen einem Ladengeschäft gleichzusetzen war. - Zur Nutzung des Angebots hatte der Kunde einen schriftlichen Aufnahmeantrag zu stellen, in dem er sich verpflichtete, die ausgehändigte Chipkarte und das ausgeliehene Videomaterial nicht an Minderjährige auszuhändigen. Anhand des Antrags und des vorzulegenden Ausweises, wurde die Volljährigkeit des Kunden geprüft; danach erhielt er Chipkarte und PIN und sein Dauemabdruck wurde biometrisch erfaßt und gespeichert. Zugang zum Automatenraum, Besichtigung des Filmangebots und die Ausleihe von Filmen konnte nur durch den Abgleich von Chipkarte, PIN und Daumenabdruck erfolgen. Darüber hinaus wurde der Geschäftsraum durch eine Videoanlage überwacht. Nachdem das Amt für öffentliche Ordnung den Betrieb für rechtswidrig hielt, wurden an den Scheiben der Videothek zusätzlich Sichtblenden angebracht.
Nach dem Anbringen der Sichtblenden bejahte das Gericht eine Vergleichbarkeit der Automatenvideothek mit einem Ladengeschäft i.S.d. Vorschrift, da im Hinblick auf Minderjährige ein in der Effektivität gleichwertiger technischer und persönlicher Schutz gegeben sei. Zu diesem Ergebnis kommt das Gericht nach Auslegung des Begriffs des Ladengeschäfts unter Berücksichtigung des Gesetzeszwecks, der neuen technischen Entwicklungen und dem Vergleich anderer Gerichtsverfahren. Für die Zeit vor Anbringung des Sichtschutzes billigte das Gericht den Angeklagten einen unvermeidbaren Verbotsirrtum zu, da diese durch von der Vertriebsfirma gestellte Rechtsanwälte beraten worden seien und für sie - auch angesichts der umstrittenen Rechtslage - kein Anlass bestand weitergehenden Rechtsrat einzuholen. - Aus denselben Grunden scheiterte auch eine Strafbarkeit nach § 184 Abs. 1 Nr. 5 StGB,
Auch eine Strabarkeit nach den Vorschriften des JÖSchG kam nicht in Betracht, da diese zum 1. April 2003 außer Kraft getreten seien und das an seine Stelle getretene JuSchG als das mildere Gesetz gem. § 2 Abs. 3 StGB und § 4 Abs. 3 OWiG anzusehen sei.

In der Strafsache
hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs
auf Grund der Verhandlung am 20. Mai 2003
in der Sitzung vom 22. Mai 2003,
an denen teilgenommen haben:
Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Nack, und
die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Wahl, Schluckebier, Dr. Kolz,
die Richterin am Bundesgerichtshof Elf,
Bundesanwalt X als Vertreter der Bundesanwaltschaft,
Rechtsanwalt X als Verteidiger des Angeklagten,
Justizangestellte X als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,
für Recht erkannt:

Tenor:

Die Revisionen der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 24. September 2002 werden verworfen.

Die Kosten der Rechtsmittel und die den Angeklagten im Revisionsverfahren entstandenen notwendigen Auslagen fallen der Staatskasse zur Last.

Entscheidungsgründe

1

Das Landgericht hat die Angeklagten von dem Vorwurf der Verbreitung pornografischer Schriften gemäß § 184 Abs. 1 Nr. 3a und Nr. 5 StGB - wegen Vorliegens eines unvermeidbaren Verbotsirrtums (§ 17 Satz 2 StGB) - und von dem weiteren Vorwurf des unerlaubten Betreibens einer Automatenvideothek gemäß § 12 Abs. 4 Nr. 2 JÖSchG i.V.m. § 12 Abs. 1 Nr. 9 JÖSchG und § 7 Abs. 4 JÖSchG - wegen fehlender Tatbestandsmäßigkeit - freigesprochen. Die dagegen gerichteten, auf die Sachrüge gestützten Revisionen der Staatsanwaltschaft haben keinen Erfolg.

2

I.

Die Angeklagten W. und B. eröffneten am 15. Februar 2001 in S. eine so genannte Automatenvideothek. Dabei wurden sie von der Firma C, die die erforderlichen Automatensysteme vertreibt und bundesweit bereits rund 70 Automatenvideotheken ausgerüstet hatte, beraten und unterstützt. Etwa 30 % der an den Automaten erhältlichen Filme hatten pornografische Inhalte im Sinne der so genannten "weichen Pornografie". Ab November 2001 beteiligte sich der Mitangeklagte T. an dem Unternehmen, der im Wesentlichen die Rolle eines "stillen Gesellschafters" einnahm.

3

Das Geschäftslokal bestand aus einem größeren Raum mit Zugang von der Straße. Darin befand sich an der Wand gegenüber der Eingangstür der Ausgabeautomat mit einem tastaturgesteuerten Bildschirm von rund 25 x 25 cm Größe. An diesem Bildschirm konnten Informationen über das Filmangebot einschließlich der Werbebilder auf den Umschlaghüllen der Videokassetten eingesehen werden. Diese Werbebilder hatten, soweit es sich um pornografische Filme handelte, auch pornografische Inhalte. Um die Anmietung (nachfolgend entsprechend dem allgemeinen Sprachgebrauch im Hinblick auf eine bessere Verständlichkeit als "Ausleihe" bzw. "Verleih" bezeichnet) von Videofilmen durch Minderjährige zu verhindern, hatten die Angeklagten entsprechend dem System der Firma C. folgende Vorkehrungen getroffen:

4

Zur Nutzung der als Klub betriebenen Videothek war ein schriftlicher Aufnahmeantrag auszufüllen. Der Kunde verpflichtete sich darin, die ihm erteilte Chipkarte und das ausgeliehene Material Minderjährigen nicht zugänglich zu machen. Für den Fall der Zuwiderhandlung war die Kündigung der Mitgliedschaft angedroht. Anhand des Antrages und des vorzulegenden Personalausweises wurde die Volljährigkeit des Kunden geprüft. Danach erhielt er Chipkarte und PIN. Außerdem wurde sein Daumenabdruck biometrisch erfasst und in den Verleihautomaten gespeichert. Mit der Chipkarte war die Tür zum Automatenraum zu öffnen. Die Besichtigung des Filmangebotes und die Ausleihe von Filmen am Automaten erfolgte nach einem Abgleich von Chipkarte, PIN und Daumenabdruck. Der Automatenraum war videoüberwacht. Die gefertigten Aufnahmen wurden von den Angeklagten regelmäßig am folgenden Tag überprüft, um festzustellen, ob sich unberechtigte, insbesondere minderjährige Personen im Automatenraum aufgehalten hatten. Irgendwelche Auffälligkeiten wurden hierbei nicht bemerkt.

5

Die Firma C. war durch Rechtsanwälte beraten, die sich auf die im Zusammenhang mit dem Betrieb von Automatenvideotheken relevanten Rechtsfragen spezialisiert hatten. Auf dieser Grundlage hatten die Angeklagten vor Inbetriebnahme der Automatenvideothek von der C. die Auskunft erhalten, dass deren Betrieb in der beschriebenen Form in Deutschland rechtlich zulässig sei. Am 28. Juni 2001 erschienen die Zeugen R. vom Amt für öffentliche Ordnung der Stadt S. und Se. von der Landespolizeidirektion S. im Geschäftslokal der Angeklagten und erklärten ihnen, dass der Betrieb der Automatenvideothek rechtswidrig und strafbar sei. Hiervon unterrichteten die Angeklagten W. und B. die Firma C., die ihnen mitteilte, dass die Rechtslage noch nicht endgültig geklärt sei, es jedoch Urteile gäbe, nach denen das Betreiben einer Automatenvideothek in der vorliegenden Form rechtlich zulässig sei. Außerdem veranlasste die Firma C, dass sich Rechtsanwalt E., der jetzige Verteidiger W.s, mit den Angeklagten W. und B. in Verbindung setzte. Er erklärte ihnen, dass nach seiner Ansicht das Betreiben einer Videothek rechtlich zulässig sei, riet aber, Sichtblenden anzubringen, worauf sie Türen und Fenster so beklebten, dass der Geschäftsraum von außen nicht mehr einsehbar war. Seitens des Rechtsamtes der Stadt S. wurde in der Folgezeit nichts gegen den Betrieb der Videothek unternommen, weil der Ausgang eines beim Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg anhängigen Berufungsverfahrens abgewartet werden sollte. In diesem Verfahren hatte das Verwaltungsgericht Karlsruhe durch Urteil vom 31. Oktober 2001 in erster Instanz den Betrieb einer gleichartigen Automatenvideothek für rechtlich zulässig erklärt (VG Karlsruhe GewArch 2002, 120 [VG Karlsruhe 31.10.2001 - 11 K 2287/01]). Entsprechend hatten das Verwaltungsgericht Karlsruhe und der Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg bereits im vorangegangenen Eilverfahren entscheiden (VG Karlsruhe GewArch 2001, 476; VGH BaWü GewArch 2001, 479).

6

II.

Die Freisprüche halten im Ergebnis rechtlicher Nachprüfung stand.

7

1.

Die Angeklagten haben sich nicht wegen Verbreitung pornografischer Schriften nach § 184 Abs. 1 Nr. 3a StGB (Verbot gewerblicher Vermietung, ausgenommen in Ladengeschäften) strafbar gemacht, denn die Automatenvideothek erfüllt - so wie sie hier nach Anbringung der Sichtblenden betrieben wurde - den Ausnahmetatbestand des (besonderen) Ladengeschäfts im Sinne dieser Vorschrift.

8

a)

Ziel der mit dem Gesetz zur Neuregelung des Jugendschutzes in der Öffentlichkeit vom 25. Februar 1985 in § 184 Abs. 1 StGB eingefügten Bestimmung Nr. 3a war es, Minderjährige effektiv gegen die sich aus der - damals neuen - Vertriebsform der Vermietung von Videokassetten ergebenden sittlichen Gefahren abzuschirmen ("BTDrucks. 10/2546 S. 16 ff.; siehe auch BGH NJW 1988, 272 [BGH 07.07.1987 - 1 StR 247/87]; OLG Hamm NStZ 1988, 415; HansOLG Hamburg NJW 1992, 1184 [OLG Hamburg 28.01.1992 - 2 Ss 124/91]"). Das ursprünglich vorgesehene vollständige Vermietungsverbot hat der Gesetzgeber jedoch wegen verfassungsrechtlicher Bedenken eingeschränkt. Die Ausnahmeregelung für Ladengeschäfte war daher ein Kompromiss, der einerseits Minderjährigen den Zugang zu solchen Schriften in der Öffentlichkeit verschließt, Erwachsenen aber gewisse Zugangswege zu weicher Pornografie offen hält. Das Vermieten pornografischer Schriften, zu denen auch Videokassetten gehören (§ 11 Abs. 3 StGB), wurde aus diesem Grund auf Geschäfte konzentriert, die auf den Vertrieb solcher Schriften spezialisiert sind.

9

Maßgebliches gesetzgeberisches Kriterium für das Merkmal "Ladengeschäft" in § 184 Abs. 1 Nr. 3a StGB war danach, dass in solchen - speziellen - Geschäften der Kontakt von Minderjährigen mit pornografischen Videokassetten effektiv unterbunden wird. Dazu muss das Geschäft zum einen bestimmte räumliche Anforderungen erfüllen, insbesondere einen separaten Zugang haben. Den effektiven Schutz sah der damalige Gesetzgeber zum anderen durch eine personale Komponente gesichert: "Nach den vorliegenden Erfahrungen ist das dortige Personal, ohne dass Schwierigkeiten bekannt geworden wären, in der Lage, Minderjährigen den Zugang zu solchen Ladengeschäften zu verwehren, sodass der Kontakt von Minderjährigen mit dem Massengeschäft mit pornografischen Videokassetten, namentlich der Vermietung, unterbunden wird" (BTDrucks. 10/2546 S. 25).

10

b)

Die räumlichen Voraussetzungen eines derartigen Ladengeschäfts sind hier gegeben, denn die Automatenvideothek verfügte über einen separaten Zugang von der Straße (vgl. dazu Laufhütte in LK 11. Aufl. § 184 Rdn. 31).

11

c)

Die Revision weist allerdings zutreffend darauf hin, dass der Zutritt und der Mietvorgang nicht unmittelbar durch Personal überwacht wurde. Der Senat ist indes der Ansicht, dass hier ein im Hinblick auf die Effektivität gleichwertiger, im Wesentlichen technischer, aber auch personaler Schutz gegeben war (ähnlich VG Karlsruhe GewArch 2002, 120 [VG Karlsruhe 31.10.2001 - 11 K 2287/01] und die Entscheidungen im Eilverfahren VG Karlsruhe GewArch 2001, 476 [VG Karlsruhe 23.07.2001 - 11 K 455/01]; VGH BaWü GewArch 2001, 479; OVG NRW GewArch 2002, 303 [OVG Nordrhein-Westfalen 11.12.2001 - 20 B 1248/01]). Einen Kontakt Minderjähriger mit pornografischen Videokassetten hat das Landgericht ebenso wenig festgestellt wie eine Gefahr für einen solchen Kontakt, die größer gewesen wäre als bei herkömmlichen "Bedienvideotheken". Unter dieser Voraussetzung - allerdings nur unter dieser Voraussetzung -, dass der Schutz gleich effektiv ist, handelt es sich bei einer Automatenvideothek um ein Ladengeschäft.

12

aa)

Was unter dem Begriff "Ladengeschäft" im Sinne des § 184 Abs. 1 Nr. 3a StGB zu verstehen ist, wird aus dem Gesetzeswortlaut allein nicht klar (BGH NJW 1988, 272 [BGH 07.07.1987 - 1 StR 247/87]). Dem Wort "Ladengeschäft" lässt sich nicht zwingend entnehmen, dass damit nur solche Geschäfte gemeint sind, bei denen Personal im Laden und insbesondere beim Kontakt mit dem Kunden ständig anwesend sein muss. Ein solches Erfordernis, das insbesondere die ältere Rechtsprechung aufgestellt hatte (vgl. nur LG Hamburg NStZ 1989, 181; LG Stuttgart MDR 1986, 424 [LG Stuttgart 10.12.1985 - 8 Qs 81/85]; LG Verden NStZ 1986, 118), ließe sich nur aus den ursprünglichen - die damaligen Vertriebspraktiken im Blick behaltenden - Vorstellungen des Gesetzgebers und der Ratio des Ausnahmetatbestandes ableiten. Da technische Sicherungen der hier vorliegenden Art erst in neuerer Zeit verfügbar sind, lag dieses Verständnis des Merkmals "Ladengeschäft" für die herkömmlichen Vertriebspraktiken nahe.

13

bb)

Auch in neueren Entscheidungen wird, insbesondere vom Bayerischen Obersten Landesgericht (Urteil vom 28. November 2002 - 4 St RR 95/2002), weiterhin die Ansicht vertreten, dass der Begriff des Ladengeschäfts stets die Anwesenheit von Personal voraussetze; dieses Erfordernis könne nicht durch technische Vorkehrungen ersetzt werden. Ähnlich hat der Bayerische Verwaltungsgerichtshof (Urteil vom 28. Januar 2003 - 24 B 02.322) bei der Auslegung des § 7 Abs. 4 JÖSchG entschieden; er hält eine Zugangskontrolle durch Personen für unerlässlich. Beide Entscheidungen stützen diese Ansicht unter anderem auch darauf, dass der Gesetzgeber mit der Einführung des am 1. April 2003 in Kraft getretenen Jugendschutzgesetzes - JuSchG - (BGBl. I 2002 S. 2730) in anderen Bestimmungen technische Sicherungen gestattet habe, ohne aber in § 184 StGB (und insbesondere der vergleichbaren Bestimmung des § 15 Abs. 1 Nr. 4 JuSchG) den Begriff des Ladengeschäfts entsprechend zu modifizieren. Den daraus gezogenen Schluss - der Gesetzgeber des JuSchG habe unter dem Begriff des Ladengeschäfts weiterhin nur Geschäftsräume mit Personal zu Aufsichts- und Überwachungszwecken verstanden - hält der Senat nicht für zutreffend.

14

Zunächst lässt sich den Gesetzesmaterialien zum JuSchG nichts dafür entnehmen, dass der Gesetzgeber für ein Ladengeschäft die Anwesenheit von Personal vorausgesetzt hat. Insbesondere kann aus dem Umstand, dass jugendgefährdende Bildträger im Sinne von § 14 Abs. 2 Nr. 5 JuSchG an den in § 12 Abs. 4 JuSchG geregelten Örtlichkeiten auch künftig nicht mittels Automaten angeboten werden dürfen (BTDrucks. 14/9013 S. 21), nicht abgeleitet werden, dies sei ausschließlich in Ladengeschäften mit Personal zulässig. Die spezifische Regelung des § 12 Abs. 4 JuSchG betrifft nämlich gerade keine Ladengeschäfte im Sinne des § 184 Abs. 1 Nr. 3a StGB. Sie erfasst vielmehr allein den Betrieb von Videoautomaten in Jugendlichen frei zugänglichen Bereichen. Dass dort Bildträger ohne Jugendfreigabe nicht an Automaten angeboten werden dürfen, liegt nahe. Deshalb sind die Ausführungen des Gesetzgebers in diesem strikten Regelungszusammenhang zu sehen. Sie sind nicht übertragbar auf einen anderen, in § 12 Abs. 4 JuSchG nicht geregelten örtlichen Bereich, hier das Ladengeschäft. Die Schlussfolgerung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs (a.a.O.) - wenn schon Sicherungsvorkehrungen für jugendfreie Filme in § 12 Abs. 4 JuSchG notwendig seien, dann sei eine nicht von Personen kontrollierte Abgabe von jugendgefährdenden Medien erst recht verboten - geht daher von einem unzutreffenden Ansatz aus. Das zeigt schon folgende Überlegung: Bestünde abgesehen von den durch § 12 Abs. 4 JuSchG erfassten Fällen das generelle Verbot des öffentlichen Anbietens von Videos mittels Automaten fort, so wäre selbst ein Automatenbetrieb in einem durch Personal überwachten Ladengeschäft strafbar, weil diese Vertriebsform in § 12 Abs. 4 JuSchG gerade nicht geregelt ist. Von dem Verbot würde zudem das Angebot jugendfreier Bildträger innerhalb von gewerblich genutzten Räumen erfasst. Um diesen Wertungswiderspruch auflösen zu können, geht der Bayerische Verwaltungsgerichthof über den Gesetzeswortlaut des § 12 Abs. 4 JuSchG hinaus davon aus, dass ein Automatenangebot unter Aufsicht zulässig sei (BayVGH a.a.O.). Zu dieser personellen Komponente lässt sich den Gesetzesmaterialien zu § 12 Abs. 4 JuSchG jedoch nichts entnehmen. Soweit der Gesetzgeber in § 15 Abs. 1 Nr. 4 JuSchG an den Begriff des Ladengeschäfts anknüpft, hat er offenbar die entsprechende frühere Regelung des § 3 Abs. 1 Nr. 3 GjSM übernommen. Das schließt nicht aus, den Begriff des Ladengeschäfts im Hinblick auf inzwischen technisch mögliche und von Personaleinsatz unabhängige Sicherungsmaßnahmen anders auszulegen als bisher.

15

cc)

Bei einem im Hinblick auf die Effektivität der Überwachung durch Personal gleichwertigen technischen und personalen Schutz vor Jugendgefährdungen ist auch die Automatenvideothek ein Ladengeschäft im Sinne des § 184 Abs. 1 Nr. 3a StGB.

16

Das Bundesverwaltungsgericht hat zu § 184 Abs. 1 Nr. 2 StGB - es ging um das Ausstrahlen pornografischer Filme - entschieden, dass ein Zugänglichmachen nicht vorliege, wenn "Vorkehrungen getroffen werden, die den visuellen Zugang Minderjähriger zu dem Inhalt der Filme regelmäßig verhindern" (BVerwGE 116, 5, 14  ff.). Dazu sei erforderlich, dass zwischen der pornografischen Darstellung und dem Minderjährigen eine "effektive Barriere" bestehe, die er überwinden müsse, um die Darstellung wahrnehmen zu können. Ein Zugänglichmachen könne ausscheiden, wenn im System angelegte effektive Sicherungsmaßnahmen zur Anwendung kämen. Entsprechendes muss für den Ausnahmetatbestand des § 184 Abs. 1 Nr. 3a StGB gelten. Auch hier ist zwischenzeitlich eine technische Entwicklung eingetreten, die der Gesetzgeber bei Einfügung dieser Vorschrift noch nicht berücksichtigen konnte. Der nach wie vor unveränderte Schutzzweck der Norm, dass in solchen - speziellen - Geschäften der Kontakt von Minderjährigen mit pornografischen Videokassetten effektiv unterbunden wird, kann heute auch durch (überwiegend) technische Vorkehrungen gewährleistet werden. Dass technische Vorkehrungen grundsätzlich ein geeignetes Mittel hierzu sein können, hat der Gesetzgeber gerade auch in dem hier betroffenen Bereich anerkannt, wie die Bestimmungen des § 12 Abs. 4 JuSchG und die Regelungen für die - wohl bedeutsamste - Vertriebsform durch elektronische Informations- und Kommunikationsdienste (vgl. § 3 Abs. 2 GjSM; jetzt § 16 JuSchG) zeigen ("vgl. auch BTDrucks. 15/88 S. 12"). Diese geänderte Wertung des Gesetzgebers ist auch bei der gebotenen, am Gesetzeszweck orientierten Auslegung des Begriffs "Ladengeschäft" in § 184 Abs. 1 Nr. 3a StGB zu beachten (OVG NRW a.a.O.).

17

dd)

Wenn dieses Ziel des Jugendschutzes auch auf andere Weise gleich effektiv wie durch Personal erreicht werden kann, ist dem Normzweck hinreichend Rechnung getragen. Gleichwertigkeit setzt allerdings Folgendes voraus: Zunächst hat eine zuverlässige Alterskontrolle durch das Personal der Videothek stattzufinden. Hinzu kommen müssen im System angelegte Vorkehrungen, die Minderjährigen die Anmietung pornografischer Filme im Sinne einer effektiven Barriere regelmäßig unmöglich machen (BVerwGE 116, 5, 14  ff.). Es muss also gewährleistet sein, dass die technischen Kennungen zur Überwindung der Zugangshindernisse nur an Erwachsene ausgegeben werden.

18

ee)

Diesen Anforderungen genügte die von den Angeklagten betriebene Automatenvideothek.

19

Eine zuverlässige Alterskontrolle war hier gewährleistet, da Chipkarte und PIN erst nach persönlichem Kontakt mit dem Kunden und Überprüfung seines Alters ausgegeben wurden ("vgl. BVerwGE 116, 5, 15"). Diese Kontrolle enthält auch eine personale Komponente, die hier sogar zuverlässiger war als die Alterskontrolle bei einer herkömmlichen Bedienvideothek.

20

Eine "effektive Barriere" für den Zugriff auf den Automaten bestand zudem und vor allem durch die Erfassung und Abfrage der biometrischen Daten des Kunden. So war sichergestellt, dass nur Erwachsene die Anmietung am Automaten vornahmen. Bei dieser Sachlage war die Anmietung durch Minderjährige regelmäßig zu verhindern. Technische Mängel des Systems, die Missbrauchsmöglichkeiten eröffnen könnten - und zum Wegfall der Voraussetzungen des Ausnahmetatbestandes führen würden - sind hier ebenso wenig festgestellt wie Missbrauchsfälle.

21

ff)

Der Senat verkennt nicht, dass auch bei dieser Vertriebsform, trotz der technischen Vorkehrungen, Missbräuche nur "regelmäßig" zu verhindern waren. Missbrauchsmöglichkeiten waren unter den hier gegebenen Umständen aber nicht in größerem Maße eröffnet als bei einer herkömmlichen, mit Personal ausgestatteten Videothek.

22

Die Gefahr, dass ein erwachsener Kunde jugendgefährdendes Filmmaterial an Minderjährige weitergibt, besteht in beiden Fällen gleichermaßen. Ein solches Verhalten ist nach § 184 Abs. 1 Nr. 1 StGB strafbar. Die Möglichkeit, dass ein Minderjähriger einen zugangsberechtigten Erwachsenen in die Automatenvideothek begleitet und sich dort mit dessen Hilfe indiziertes Material am Bildschirm aussucht, sieht der Senat durchaus. Sie ist indes dadurch eingegrenzt, dass bei der hier praktizierten Videoüberwachung des Automatenraumes solch ein - grundsätzlich strafbares - Verhalten dokumentiert wird und auch die Kündigung des Vertragsverhältnisses nach sich ziehen kann. Richtig ist auch, dass anwesendes Personal einen solchen Missbrauch sofort verhindern könnte, wogegen im Falle einer Automatenvideothek nur eine nachträgliche - strafrechtliche und vertragsrechtliche - Sanktion nach Auswertung der Überwachungsaufzeichnungen möglich ist. Der Senat hat schließlich auch bedacht, dass die Hemmschwelle für einen Missbrauch bei Überwachungspersonal größer sein dürfte als bei der Überwindung von technischen Hindernissen.

23

Dieser Nachteil einer Automatenvideothek wird jedoch durch Vorteile, die ein technisches Sicherungssystem gegenüber einer Kontrolle allein durch Personal bietet, aufgewogen. Die technische Identifizierung des Kunden anhand gespeicherter biometrischer Daten bietet eine zuverlässigere Alterskontrolle als durch Ladenpersonal, das menschlichen Unzulänglichkeiten z.B. infolge von Wahrnehmungsfehlern, Täuschung, Unaufmerksamkeit, Ablenkung und dergleichen unterliegt. Der Jugendschutz wird dort im Übrigen erst durch Eingreifen des Personals und damit regelmäßig nach Betreten der Videothek durch den Minderjährigen verwirklicht. Zu diesem Zeitpunkt befindet sich der Jugendliche - zumindest kurzfristig - regelmäßig innerhalb des Geschäftslokals, was ihm die kurzfristige Wahrnehmung von indiziertem Material ermöglicht. Hier hingegen war bereits das Betreten des Geschäftsraums überhaupt erst unter missbräuchlicher Mitwirkung eines Erwachsenen möglich.

24

gg)

Nach allem Gewähr leisteten die hier getroffenen und umgesetzten technischen Vorkehrungen eine Jugendschutzkontrolle, die - insgesamt betrachtet - in ihrer Effektivität nicht hinter einer Kontrolle mittels Personal zurückblieb. Der Senat weist jedoch darauf hin, dass die Beurteilung in den Fällen anders ausfallen muss, bei denen die technischen Vorkehrungen und die praktische Handhabung den hier geforderten Standards nicht entsprechen. Unberührt bleibt im Übrigen das Verbot so genannter "harter Pornografie" im Sinne von § 184 Abs. 2 StGB.

25

d)

Nach den Feststellungen war der Automatenraum Minderjährigen auch - was zusätzlich erforderlich ist - unzugänglich, weil dieser nur mittels der ausschließlich an Erwachsene ausgegebenen Chipkarte betreten werden konnte. Die Chipkarte bildete ein ausreichendes tatsächliches und rechtliches Hindernis für Jugendliche, zu dessen Überwindung erst die missbräuchliche und grundsätzlich strafbare Mitwirkung eines Erwachsenen erforderlich war ("vgl. dazu BVerwGE 116, 5, 14; Lenckner/Perron in Schönke/Schröder StGB 26. Aufl. § 184 Rdn. 11"). Gegen einen Missbrauch der Chipkarte hatten die Angeklagten zudem Vorkehrungen durch Videoüberwachung des Automatenraumes getroffen.

26

e)

Nach den Feststellungen des Landgerichts war der Automatenraum jedenfalls nach Anbringen der Sichtblenden auch nicht mehr einsehbar. Ein nach § 184 Abs. 1 Nr. 3a StGB strafbares Verhalten des Angeklagten T. scheidet damit aus, da sich dieser erst nach diesem Zeitpunkt an dem Geschäftsbetrieb der Mitangeklagten beteiligt hatte.

27

2.

Ob dem Landgericht darin zu folgen ist, dass der Automatenraum wegen der tatsächlichen Gegebenheiten auch vorher im Rechtssinne des § 184 Abs. 1 Nr. 3a StGB nicht einsehbar war, kann der Senat offen lassen. Selbst wenn man von einer Einsehbarkeit bis dahin und damit einem tatbestandsmäßigen Verhalten ausgeht, unterlagen die Angeklagten W. und B. insoweit jedenfalls einem unvermeidbaren Verbotsirrtum (§ 17 Satz 2 StGB).

28

Das Landgericht hat die Voraussetzungen eines Irrtums rechtsfehlerfrei festgestellt. Soweit es ausführt, die Angeklagten seien "nunmehr", nach Anbringen der Sichtblenden, davon ausgegangen, alles getan zu haben, um die Videothek weiterbetreiben zu können, entnimmt der Senat dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe nicht, dass sie vor diesem Zeitpunkt über ein entsprechendes auch nur latent vorhandenes Unrechtsbewusstsein verfügt hätten. Das Landgericht teilt nämlich an anderer Stelle der Urteilsgründe mit, die "jungen und geschäftsunerfahrenen" Angeklagten seien vor Aufnahme des Geschäftsbetriebs durch die Firma C. rechtskundig beraten worden und hätten auf die Richtigkeit dieser Auskünfte, wonach der Betrieb der Automatenvideothek rechtlich zulässig sei, vertraut.

29

Der Irrtum war für die Angeklagten nicht vermeidbar. Für juristische Laien lag es nicht nahe, dass die Anbringung von Sichtblenden an dem Automatenraum aus Rechtsgründen zur Vermeidung einer Jugendgefährdung möglicherweise selbst dann erforderlich war, wenn - wie hier - beim Blick von außen lediglich der Verleihautomat sichtbar war und die Wahrnehmung weitgehend derjenigen entsprach, die sich dem Betrachter beim Blick in den Geldautomatenbereich einer Bank erschließt. Es kommt hinzu, dass der Bedienungsvorgang als solcher nach den Feststellungen des Landgerichts von außen nicht zu beobachten war, weil der Kunde sich zum Zwecke der Bedienung unmittelbar vor dem Automaten aufhalten musste und die Sicht auf den nur 25 x 25 cm großen tastaturgesteuerten Bildschirm verdeckte, über den Auswahl und Anmietung erfolgte.

30

Vor diesem Hintergrund bestand für die Angeklagten bis zum Erscheinen der Zeugen Se. und R. auch kein Anlass, weiter gehenden Rechtsrat einzuholen. Die Angeklagten waren durch die Firma C. rechtlich beraten, die ihre Kenntnisse ihrerseits von auf die einschlägigen Rechtsfragen spezialisierten Rechtsanwälten ableitete und an die Angeklagten weitergab. Die Firma C. verfolgte zwar erkennbar eigene wirtschaftliche Interessen. Nach den Feststellungen bestehen jedoch keine Anhaltspunkte dafür, dass ihre Rechtsauskünfte von diesem Interesse derart geprägt waren, dass sie gleichsam nur "Feigenblattfunktion" erfüllten ("vgl. BGHR StGB § 17 Vermeidbarkeit 3 und 4"), zumal ein beachtlicher Teil der Verwaltungsgerichte die Rechtsauffassung der Firma C. bestätigt hat (VG Karlsruhe a.a.O.; VGH BaWü a.a.O.; ferner OVG NRW a.a.O.).

31

3.

Der Tatbestand des § 184 Abs. 1 Nr. 5 StGB ist, entgegen der Ansicht des Landgerichts, hier nicht erfüllt. Diese Vorschrift verbietet die Werbung für pornografische Schriften und will verhindern, dass Personen unter 18 Jahren für pornografisches Material interessiert und auf mögliche Bezugsquellen aufmerksam gemacht werden ("vgl. Laufhütte in LK 11. Aufl. § 184 Rdn. 34"). Dafür bestehen hier keine Anhaltspunkte. Im Übrigen war der Automatenraum Jugendlichen nicht zugänglich. Soweit er bis zum Anbringen der Sichtblenden einsehbar war - insoweit kommt nur eine Strafbarkeit der Angeklagten W. und B. in Betracht - unterlagen diese - wie dargelegt - einem unvermeidbaren Verbotsirrtum.

32

4.

Verstöße gegen § 7 Abs. 4 JÖSchG a.F. in Verbindung mit den entsprechenden Straf- und Ordnungswidrigkeitentatbeständen (§ 12 Abs. 1 Nr. 9, Abs. 3 und Abs. 4 Nr. 2 JÖSchG aF) scheiden aus, nachdem diese Vorschriften mit Einführung des JuSchG am 1. April 2003 außer Kraft getreten sind. Das an die Stelle des JÖSchG getretene JuSchG ist insoweit das nach § 2 Abs. 3 StGB bzw. - soweit Ordnungswidrigkeiten in Rede stehen - § 4 Abs. 3 OWiG mildere Recht, da es - wie oben ausgeführt - kein dem § 7 Abs. 4 JÖSchG entsprechendes absolutes Verbot des Betriebs von Automatenvideotheken in der Öffentlichkeit mehr enthält. Soweit § 12 Abs. 4 JuSchG die Vermietung von Bildträgern mittels Automaten regelt, betrifft diese Vorschrift nur noch die Voraussetzungen, unter denen diese an in § 12 Abs. 4 JuSchG genannten Orten aufgestellt werden dürfen. Sie ist hier nicht einschlägig, da der nicht frei zugängliche Automatenraum keiner der in § 12 Abs. 4 Nr. 1 bis 3 JuSchG genannten Örtlichkeiten unterfällt.

33

5.

Ein Verstoß gegen § 21 Abs. 1 Nr. 3 GjSM a.F. in Verbindung mit § 3 Abs. 1 Nr. 3 GjSM a.F. bzw. § 27 Abs. 1 Nr. 1 JuSchG in Verbindung mit § 15 Abs. 1 Nr. 4 JuSchG liegt ebenfalls nicht vor, nachdem die Voraussetzungen des in seinem Regelungsgehalt für die hier vorliegende Fallgestaltung identischen § 184 Abs. 1 Nr. 3a StGB nicht erfüllt sind.

Nack, Richter am Bundesgerichtshof
Wahl, Richter am Bundesgerichtshof
Schluckebier, Richter am Bundesgerichtshof
Kolz, Richter am Bundesgerichtshof
Elf, Richterin am Bundesgerichtshof