Bundesgerichtshof
Beschl. v. 15.11.1994, Az.: 3 StR 393/94

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen versuchten Totschlags in Tateinheit mit einem Vergehen gegen das Waffengesetz (Einsatzstrafe von einem Jahr und drei Monaten) sowie wegen eines weiteren Vergehens gegen das Waffengesetz (Einzelfreiheitsstrafe von sechs Monaten) zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten verurteilt und deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt.

1. Hinsichtlich der Verurteilung wegen versuchten Totschlags hat die mit der Sachrüge begründete Revision des Angeklagten Erfolg.

a) Der zur Tatzeit 55jährige Angeklagte betrieb in Z. die Nachtbar "Happy End". Eine "Gruppe", zu der neben dem durch die Tat verletzten und Boxsport betreibenden Nebenkläger auch der Zeuge G. gehörte, wollte den Angeklagten dazu drängen, die Bar zu schließen. Dabei hatte sich besonders G. hervorgetan, indem er mehrfach Schlägereien mit Gästen der Bar begann. G. beachtete das ihm vom Angeklagten erteilte Hausverbot nicht. Einige Wochen vor der Tat drang er in die Bar des Angeklagten ein, bedrohte dessen Ehefrau und würgte sie. Als der Angeklagte Strafanzeige erstattete, forderten der Nebenkläger und ein anderes Mitglied der Gruppe die Rücknahme der Anzeige. Vier Tage vor der Tat kam es im Foyer der Bar zu einer weiteren handgreiflichen Auseinandersetzung zwischen G. und dem Angeklagten, der die Polizei holte. Daraufhin beschloß G., mit Mitgliedern seiner als gewalttätig bekannten Gruppe die Bar des Angeklagten aufzusuchen und dort zu randalieren.

Am Tattage, dem 21. Mai 1993, teilte ein Taxifahrer gegen ein Uhr dem Angeklagten mit, daß eine nahe gelegene Diskothek habe schließen müssen, weil die Gruppe um G. dort randaliert hätte; die Gruppe habe angekündigt, auch die Bar des Angeklagten aufsuchen zu wollen. Gegen 2.55 Uhr erschienen G., S. und der Nebenkläger zusammen mit noch etwa 10 anderen Männern vor der Bar, um diese "plattzumachen". Auf ihr Klingeln erklärte der Angeklagte, daß er sie nicht einlasse und verschloß die massive Eingangstür. Die Bar war zu dieser Zeit voll besetzt. G. trat die Eingangstür ein und betrat mit S. und dem Nebenkläger die Bar, um die Lage zu erkunden. Die anderen Personen hatte er angewiesen, sich hinter Pkws zu verstecken, die vor der Bar geparkt waren. Der Angeklagte ging auf die drei Eindringlinge zu, zog eine Pistole aus seiner Hosentasche und zielte auf den vorangehenden Nebenkläger. Er forderte sie auf, das Lokal zu verlassen. "Sofort anschließend" schoß er aus einer Entfernung von zwei bis drei Metern auf den Oberkörper des Nebenklägers, der aufgrund eines Zurufs im Begriff war, sich dem Angeklagten zuzuwenden. Der Angeklagte nahm eine tödliche Verletzung des Nebenklägers und, wie die Strafkammer meint, auch der hinter ihm an den Tischen sitzenden Gäste in Kauf. Er wollte durch den Gebrauch der Schußwaffe mindestens einen der Eindringlinge so verletzen, daß in Zukunft weitere Belästigungen unterblieben. Der Nebenkläger wurde lebensgefährlich getroffen, konnte aber durch eine Notoperation gerettet werden.

b) Das Landgericht verneint Notwehr, weil der vom Nebenkläger begangene Hausfriedensbruch weder ein gegenwärtiger noch ein unmittelbar bevorstehender Angriff auf die Person des Angeklagten gewesen sei; denn das Eindringen in die Bar sollte zunächst nur der Lageerkundung dienen, während das eigentliche "Rollkommando" noch vor der Tür wartete. Zur Abwehr des Hausfriedensbruchs sei der gezielte Schuß nicht erforderlich gewesen. Der Angeklagte habe die Auseinandersetzung bewußt gesucht und eine abschreckende, d.h. ernsthafte Verletzung seiner Kontrahenten angestrebt. Diese Ausführungen sind in mehrfacher Hinsicht rechtlich zu beanstanden.

aa) Die Annahme des Landgerichts, der Angeklagte habe die Auseinandersetzung planvoll gesucht, um den anhaltenden Krieg mit seinen Widersachern ein für allemal zu beenden (UA S. 6, 19, 24), wird nicht mit tragfähigen Indizien belegt. Nach dem festgestellten Sachverhalt ist es eher unwahrscheinlich, daß der Angeklagte an dem Tatmorgen, an dem seine Bar voll besetzt war (UA S. 7), die Auseinandersetzung mit der ihm als gewalttätig bekannten Gruppe suchte und dabei eine tödliche Verletzung von Gästen in Kauf nahm (UA S. 8). Dagegen spricht, daß er nach der Ankunft der Gruppe vor die Haustür trat, ihr den Einlaß verwehrte, sich in die Bar zurückzog und die Haustür verschloß. Daß er aufgrund der Mitteilung eines Gastes um ein Uhr davon abgesehen hatte, vorsorglich die Polizei zu rufen, rechtfertigt die Annahme einer Angriffsprovokation nicht, zumal unklar bleibt, ob der Angeklagte zuverlässig über den Zeitpunkt und die Modalitäten des etwa zwei Stunden später eingeleiteten Überfalls unterrichtet worden war.

bb) Bei der Prüfung der Notwehr berücksichtigt das Landgericht nicht, daß es nicht nur um die Verteidigung gegen den Angriff auf das Hausrecht des Angeklagten und die Beendigung des Hausfriedensbruchs ging. Die getroffenen Feststellungen drängen vielmehr zu der Schlußfolgerung, daß mit dem gewaltsamen Eintreten der verschlossenen Tür und dem Eindringen der Vorhut des Rollkommandos in die vollbesetzte Bar ein gegenwärtiger Angriff auf die Person des Angeklagten, seines Personals und seiner Gäste sowie auf die Einrichtungsgegenstände des Lokals begonnen hatte, so daß nicht nur der Hausfrieden, sondern Leib und Leben jeder Person unmittelbar bedroht war, die sich den aus über zehn Personen bestehenden Angreifern entgegenstellen würde. Es handelte sich um angetrunkene Mitglieder einer äußerst gewalttätigen Gruppe, deren Anführer früher gegenüber dem Angeklagten, dessen Ehefrau und dessen Gästen Gewalt angewendet, und die kurz zuvor eine andere Gaststätte verwüstet hatte. Schon ein unmittelbar bevorstehender Angriff ist ein gegenwärtiger Angriff im Sinne des § 32 Abs. 2 StGB (BGHR StGB § 32 II Angriff 1). Das Landgericht hätte daher prüfen müssen, ob und inwieweit der Angeklagte, der die Auffahrt der Gruppe beobachtet hatte (UA S. 11), die Schußwaffe zur sofortigen und endgültigen Beseitigung der von ihr ausgehenden gegenwärtigen Gefahr hätte einsetzen dürfen (vgl. BGH NStZ 1994, 539). Der Rahmen der erforderlichen Verteidigung wird durch die gesamten Umstände bestimmt, unter welchen Angriff und Notwehr sich abspielen, insbesondere durch die Stärke und Gefährlichkeit des Angriffs sowie durch die Verteidigungsmöglichkeiten des Angegriffenen (BGHR StGB § 32 Abs. 2 Erforderlichkeit 1). Können sichere Feststellungen zu Einzelheiten des inneren und äußeren Geschehens nicht getroffen werden, so darf sich das nicht zu Lasten des Angeklagten auswirken (vgl. BGHR StGB § 32 II Angriff 4).

Wenn - unter Beachtung des Zweifelssatzes - die Abgabe des Schusses nicht mehr als die erforderliche Verteidigung angesehen werden kann, ist zu prüfen, ob dem Angeklagten ein Irrtum über erhebliche Tatumstände unterlaufen ist. Konnte er aufgrund eines Tatirrtums von der Erforderlichkeit der Schußabgabe ausgehen, würde gemäß § 16 StGB der Tötungsvorsatz entfallen. Auch hierzu verhält sich das Urteil ebensowenig wie zu einem möglichen Verbotsirrtum. Ausführungen zu etwaigen Fehlvorstellungen des Angeklagten bei der Schußabgabe sind nicht etwa deswegen entbehrlich, weil der Angeklagte mit seiner Verteidigung gegen den rechtswidrigen - Angriff zugleich bezweckt haben mag, die Angreifer auch von künftigen weiteren Angriffen abzuschrecken.

cc) Im übrigen weist der Senat darauf hin, daß auch die Ausführungen zur straflosen Notwehrüberschreitung nach § 33 StGB nicht frei von Rechtsfehlern sind. Das Landgericht stellt zwar fest, daß sich der Angeklagte im Tatzeitpunkt "in erheblicher Erregung, Nervosität und Angst" befunden habe, verneint aber die Voraussetzungen des § 33 StGB, weil er sich "offenen Auges" in eine Auseinandersetzung mit einer äußerst gewalttätigen Gruppe eingelassen habe, anstatt die Polizei zu holen. Bei dieser Begründung verkennt das Landgericht die Tragweite des Senatsurteils BGHSt 39, 133 [BGH 03.02.1993 - 3 StR 356/92]. Danach kommt zwar ein entschuldigtes Überschreiten der Notwehr i.S. von § 33 StGB nicht in Betracht, wenn der Täter sich planmäßig in eine tätliche Auseinandersetzung mit seinem Gegner eingelassen hat, um unter Ausschaltung der erreichbaren Polizei einen ihm angekündigten Angriff mit eigenen Mitteln abzuwehren und die Oberhand über seinen Gegner zu gewinnen. Der jener Entscheidung zugrundeliegende Sachverhalt unterscheidet sich aber wesentlich von dem hier zu beurteilenden Geschehen. Denn in jenem Fall hatte der Angeklagte die bewaffnete Auseinandersetzung mit seinen Gegnern noch vor Beginn des rechtswidrigen Angriffs und außerhalb des von den Angreifern vorgesehenen Tatortbereichs auf öffentlicher Straße gesucht, um seinerseits den erwarteten Angriffen zuvorzukommen. Die Anwendbarkeit des § 33 StGB wird dagegen nicht schon dadurch ausgeschlossen, daß sich der Angegriffene dem Angriff durch Flucht oder vorsorgliche Einschaltung der Polizei hätte entziehen können.

2. Soweit der Angeklagte wegen eines tatmehrheitlichen Vergehens gegen das Waffengesetz (§ 53 Abs. 1 Nr. 3) verurteilt worden ist, hat die Nachprüfung des Schuldspruchs aufgrund der Revisionsrechtfertigung keinen Rechtsfehler zu seinem Nachteil ergeben. Jedoch bedurfte die nach § 260 Abs. 4 StPO erforderliche rechtliche Bezeichnung der Tat aus den vom Generalbundesanwalt genannten Gründen der Konkretisierung. Der Senat hat den Strafausspruch aufgehoben, weil nicht auszuschließen ist, daß er durch die wegfallende Einsatzstrafe beeinflußt ist.