Unstreitig liegen die Voraussetzungen vor, unter denen der Kläger nach § 717 Abs. 2 ZPO von dem Beklagten Ersatz des Schadens verlangen kann, der ihm durch die Vollstreckung des Versäumnisurteils vom 8. August 1949 entstanden ist. Der Streit der Parteien geht nur um die Berechtigung der vom Beklagten erhobenen Einwendungen.

1.

In erster Linie ist es die Einrede der Verjährung, die der Beklagte erhoben hat.

Zutreffend ist das Berufungsgericht mit dem Landgericht davon ausgegangen, daß der Schadensersatzanspruch aus § 717 Abs. 2 ZPO, obwohl er kein Verschulden des Verpflichteten voraussetzt, als ein Anspruch aus unerlaubter Handlung im weiteren Sinne anzusehen ist und daher - ebenso wie die Schadensersatzansprüche aus § § 302 Abs. 4, 600 Abs. 2, 945 ZPO - der dreijährigen Verjährung nach § 852 BGB unterliegt (vgl. RGZ 106, 289, [291]; 149, 321, [324]; 157, 14, [18]; BGHZ 9, 209, [212]). Übereinstimmend sind die Vordergerichte der Ansicht, daß die Verjährungsfrist frühestens mit der Aufhebung des Versäumnisurteils am 5. Februar 1953 zu laufen begonnen hat und daher noch nicht beendet war, als der Kläger im November 1954 die Schadensersatzklage erhob. Dieser Auffassung ist beizutreten.

Allerdings bestimmt § 852 BGB, daß die Frist in dem Zeitpunkt beginnt, in welchem der Verletzte von dem Schaden und der Person des Ersatzpflichtigen Kenntnis erlangt. Der Beklagte will hieraus folgern, daß bereits mit der Vollstreckung des Versäumnisurteils am 23. September 1949 die Frist in Lauf gekommen sei. Demgegenüber hat das Berufungsgericht jedoch mit Recht erwogen, die Verjährung könne nicht schon begonnen haben, bevor nicht das Versäumnisurteil aufgehoben worden und damit die Voraussetzung eingetreten sei, an die das Gesetz den Ersatzanspruch knüpfe. Von dem Grundsatz des § 198 BGB, daß die Verjährung eines Anspruchs mit seiner Entstehung beginnt, ist für die dreijährige Verjährung von Schadensersatzansprüchen aus unerlaubter Handlung in § 852 nur insofern abgewichen, als der Verjährungsbeginn, wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, hinausgeschoben worden ist; die kurze Verjährung soll nicht bereits einsetzen, bevor noch der Verletzte von seinem Schadensersatzanspruch etwas weiß. Wenn das Gesetz auf die Kenntnis des Verletzten von dem Schaden und der Person des Ersatzpflichtigen abstellt, so geht es hierbei von dem Bestehen des Ersatzanspruchs gegen den Pflichtigen aus. Der Beginn der dreijährigen Verjährung setzt daher die Entstehung des Anspruchs und außerdem jene Kenntnis des Verletzten voraus (Enneccerus/Lehmann, Recht der Schuldverhältnisse 14. Bearb. Seite 974). Ohne die Aufhebung des Versäumnisurteils bestand keine Schadensersatzpflicht des Beklagten. Die Zwangsvollstreckung gegen den Kläger zu betreiben, war er auf Grund des Versäumnisurteils und seiner vollstreckbaren Ausfertigung an sich befugt. Nur ging es für den Fall der Aufhebung oder Abänderung dieses nur für vorläufig vollstreckbar erklärten Urteils auf seine Gefahr, daß er aus ihm vollstreckte. Erst die Aufhebung des Urteils löste daher die Schadensersatzpflicht aus. Da ein bedingter Anspruch im Sinne des § 198 BGB erst mit Eintritt der Bedingung als entstanden gilt (RG HRR 1931 Nr. 1124), konnte daher auch erst mit der Aufhebung des Versäumnisurteils die dreijährige Verjährung beginnen (Rosenberg, Lehrbuch des deutschen Zivilprozeßrechts 7. Aufl. S. 868; Stein/Jonas/Schönke, ZPO 17. Aufl. § 717 II Anm. 14; Zöller, ZPO 8. Aufl. § 717 2 c; Sydow/Busch/Krantz/Triebel, ZPO 22. Aufl. § 717 3 b; OLG Breslau JW 1926, 1603).

Diesem Ergebnis steht nicht entgegen, daß nach § 717 Abs. 2 Satz 2 ZPO der Schadensersatzanspruch in dem anhängigen Rechtsstreit geltend gemacht werden kann. Darf prozessual auch schon vor der Aufhebung des vorläufig vollstreckbaren Urteils mit Zwischenantrag das Verlangen nach Schadensersatz gestellt werden, so bleibt das materielle Recht auf Ersatz des Schadens doch davon abhängig, daß jenes Urteil aufgehoben oder abgeändert wird. Nur aus Gründen der Prozeßwirtschaftlichkeit ist - ähnlich den Fällen der § § 254, 257, 510 b ZPO - die Möglichkeit vorheriger Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs gegeben. Bei Stellung des Zwischenantrages gilt freilich nach § 717 Abs. 2 Satz 2 Halbsatz 2 ZPO der Schadensersatzanspruch bereits als zu der Zeit rechtshängig geworden, zu der bei Vollstreckung des vorläufig vollstreckbaren Urteils oder zur Abwendung der Vollstreckung gezahlt oder geleistet worden ist. Es wäre aber verfehlt, wollte man im Hinblick darauf, daß Rechtshängigkeit nach § 209 BGB die Verjährung unterbricht, hieraus folgern, daß die Verjährung eines Schadensersatzanspruchs aus § 717 Abs. 2 ZPO schon vor Aufhebung oder Abänderung des früheren Urteils begönne. Der Rückbeziehung sachlich-rechtlicher Wirkungen des Zwischenantrages nach § 717 Abs. 2 Satz 2 ZPO liegt nicht der Gedanke zu Grunde, daß durch Stellung des Zwischenantrages dem Ablauf einer bereits begonnenen Verjährung solle vorgebeugt werden können, ihr Sinn und Zweck liegt vielmehr in einer Haftungserweiterung des Ersatzpflichtigen (vgl. § 291 BGB).

Aus der Behandlung, die der Schadensersatzanspruch aus § 945 ZPO hinsichtlich der Frage der Verjährung in der Rechtsprechung des Reichsgerichts gefunden hat, kann, wie das Berufungsgericht zutreffend dargelegt hat, auch nichts gegen die hier vertretene Auffassung gefolgert werden. Soweit der Fall des § 945 ZPO in Betracht kommt, daß sich die Anordnung eines Arrestes (oder einer einstweiligen Verfügung) als von Anfang an ungerechtfertigt erweist, hat das Reichsgericht zwar die Rechtsansicht vertreten, der Schadensersatzanspruch entstehe unabhängig davon, ob im Arrestverfahren auf Grund erhobenen Widerspruchs der Arrest als unrechtmäßig aufgehoben worden sei, in dem Augenblick, in dem zufolge der Vollziehung des Arrestes, der zur Sicherung eines unbegründeten Anspruchs angeordnet worden sei, dem Gegner ein Schaden erwachse; die Verjährung beginne gegen ihn zu laufen, sobald ihm diese den Schadensersatzanspruch begründenden Tatsachen bekannt geworden seien (RGZ 106, 289, [292]; RG JW 1927, 1153). Von diesem Fall hat das Reichsgericht aber sehr deutlich den anderen Fall des § 945 ZPO unterschieden, daß Schadensersatz wegen Vollziehung eines Arrestes oder einer einstweiligen Verfügung verlangt werden kann, die auf Grund des § 926 Abs. 2 oder des § 942 Abs. 3 ZPO aufgehoben worden sind. Es hat betont, daß hier - ebenso wie in den Fällen der § § 302, 600, 717 ZPO - allein die Tatsache der Aufhebung entscheidend ist, und es hat abgelehnt, diese Fälle dem des Schadensersatzanspruchs wegen Vollziehung eines von Anfang an ungerechtfertigten Arrestes gleichzustellen (RGZ 58, 236, [238]; RG JW 1927, 1153). In der Tat sind die Grundlagen der Schadensersatzpflicht aus § 717 Abs. 2 ZPO von denen der Schadensersatzpflicht aus § 945 ZPO wegen Vollziehung eines von Anfang an ungerechtfertigten Arrestes wesentlich verschieden. Ist der Arrestgläubiger verantwortlich, weil er in dem summarischen Arrestverfahren auf bloße Glaubhaftmachung der Voraussetzungen hin einen sachlich überhaupt nicht zulässigen Arrest erwirkt und durch seine Vollziehung einen rechtlosen Eingriff in die Rechtssphäre des Gegners verübt hat, so hat im Falle des § 717 Abs. 2 ZPO der Zwangsvollstreckung ein im ordentlichen Prozeß ergangenes, zwar nicht rechtskräftiges, sondern nur vorläufig vollstreckbares Urteil zu Grunde gelegen, wobei es dem Vollstreckungsgläubiger zum Nachteil gereicht, daß das Urteil im weiteren Verlauf des Rechtsstreits aufgehoben wurde. Gewiß handelt es sich in beiden Fällen um eine Gefährdungshaftung; doch knüpft sich die Schadensersatzpflicht des Vollstreckungsgläubigers mit gutem Grund erst an die Aufhebung des vorläufig vollstreckbar gewesenen Urteils und nicht schon wie die des Arrestgläubigers an die Vornahme der als von vornherein unrechtmäßig erwiesenen Vollstreckungsmaßnahmen.

Mit Recht haben die Vordergerichte die Einrede der Verjährung hiernach verworfen.

2.

Was den Einwand eigenen Verschuldens betrifft, so hat das Berufungsgericht zutreffend die Anwendbarkeit des § 254 BGB gegenüber einem Schadensersatzanspruch aus § 717 Abs. 2 ZPO bejaht; es ist aber der Ansicht, daß dem Kläger die Umstände, die zu seiner Säumnis im Verhandlungstermin vom 8. August 1949 geführt haben, nicht zum Verschulden gereichen und daß das etwaige Verschulden, das ihn darum treffen könnte, weil er nicht vor der Vollstreckung die Sicherheit von 2.100 DM erbracht hat, nach Lage der Sache nicht so schwer wiegt, daß es billig wäre, ihm einen Teil des entstandenen Schadens selbst aufzuerlegen.

a)

Vergeblich wendet sich die Revision gegen die Verneinung eines für den Erlaß des Versäumnisurteils ursächlichen Verschuldens. Nach den Feststellungen des Berufungsurteils ist es zu dem Versäumnisurteil dadurch gekommen, daß ein zwei Tage vor dem Verhandlungstermin bei Gericht eingegangener und mit dem Vermerk "Eilt sehr! sofort vorlegen!" versehener Schriftsatz des Anwalts des Klägers sich am Verhandlungstag bei Aufruf der Sache noch nicht bei den Prozeßakten befunden hat und dem Gericht daher nicht bekannt war, daß der Kläger bereits einen Prozeßbevollmächtigten bestellt hatte. Das Berufungsgericht hat ausgeführt, dem Kläger könne kein Schuldvorwurf gemacht werden, weil er seinen Anwalt so rechtzeitig beauftragt habe, daß dieser zu dem Termin habe erscheinen können, dem Anwalt nicht, weil er sich darauf habe verlassen können, daß sein Schriftsatz bei Aufruf der Sache vorliegen und der Gegenanwalt gegen ihn kein Versäumnisurteil beantragen werde, wenn er nicht genau zur Terminsstunde anwesend sei. Diese Würdigung läßt keinen Rechtsfehler erkennen. Durfte sich der Anwalt des Klägers aber darauf verlassen, daß sein Schriftsatz bis zur Terminsstunde zu den Gerichtsakten gebracht sei und daher kein Versäumnisurteil gegen ihn ergehen werde, so kann ein vom Kläger zu vertretendes Verschulden seines Anwalts an dem Erlaß des Versäumnisurteils auch nicht darin gesehen werden, daß er es entgegen der von der Revision behaupteten anwaltlichen Übung unterlassen hat, dem Gegenanwalt angesichts des nahen Verhandlungstermins die Übernahme der Vertretung des Klägers telefonisch anzuzeigen.

b)

Hinsichtlich der Frage, ob dem Kläger als Verschulden anzurechnen ist, die Zwangsvollstreckung aus dem Versäumnisurteil nicht durch Sicherheitsleistung abgewendet zu haben, hat das Berufungsgericht folgenden Sachverhalt festgestellt:

Auf den Einspruch des Klägers vom 10. August 1949 gegen das am 8. August 1949 verkündete Versäumnisurteil und seinen Antrag, die Zwangsvollstreckung einzustellen, hat das Landgericht durch den Beschluß vom 13. August 1949 die einstweilige Einstellung gegen Sicherheitsleistung von 2.100 DM angeordnet. Hieran hat das Landgericht in seinem Beschluß vom 1. September 1949 auch gegenüber dem Antrage des Klägers festgehalten, die Zwangsvollstreckung ohne Sicherheitsleistung einzustellen. Gegen den Beschluß vom 1. September 1949 hat der Kläger sofortige Beschwerde eingelegt. Das Oberlandesgericht hat am 19. September 1949 den Beschluß des Landgerichts aufgehoben und angeordnet, daß die Zwangsvollstreckung eingestellt werde, wenn der Kläger 500 DM Sicherheit leiste. Der Beschluß ist seinem Anwalt am 23. September 1949 zugestellt worden, an demselben Tage, an dem der Beklagte bereits mit dem Gerichtsvollzieher bei dem Kläger erschienen ist, um den LKW-Anhänger abzuholen. Der Kläger, dem der Beschluß des Oberlandesgerichts noch nicht bekannt war, hat dem Gerichtsvollzieher 2.100 DM als Sicherheit angeboten. Dieser hat die Annahme des Geldes abgelehnt und den Kläger an die Hinterlegungsstelle beim Amtsgericht Michelstadt verwiesen. Auch dort ist die Hinterlegung nicht angenommen worden, weil der Kläger eine Ausfertigung des landgerichtlichen Beschlusses vom 13. August 1949 nicht vorlegen konnte. Der Gerichtsvollzieher hat nunnehr die Zwangsvollstreckung durchgeführt und dem Beklagten, der während dieser ganzen Vorgänge zugegen gewesen ist, den Anhänger übergeben.

Das Berufungsgericht hat dahingestellt sein lassen, ob der Kläger, wie er vorgebracht hat, vor dem 23. September 1949 außerstande gewesen ist, die Sicherheit in der vom Landgericht erforderten Höhe zu erbringen. Hätte er, so hat es erwogen, den Betrag vorher zur Verfügung gehabt oder aufbringen können, so würde zwar ein Verschulden darin liegen, daß er die Hinterlegung hinausgezögert hat. Der Schaden wäre ebenso wenig entstanden, wenn er rechtzeitig hinterlegt hätte, wie wenn der Beklagte die Zwangsvollstreckung nicht durchgeführt hätte. Der Beklagte habe aber seine Eigeninteressen so vorangestellt, daß er dem Kläger nicht einmal durch einen kurzen Vollstreckungsaufschub die angebotene Hinterlegung ermöglicht habe. Auch habe er den weitaus größten Teil des Schadens erst dadurch herbeigeführt, daß er im Laufe des Vorprozesses den durch die Vollstreckung erlangten Wagen veräußert habe, obwohl er damit habe rechnen müssen, daß er im Rechtsstreit unterliegen werde und den Anhänger werde zurückgeben müssen. Angesichts dieses Verhaltens trete das etwaige in der Hinauszögerung der Sicherheitsleistung liegende Verschulden des Klägers derart in den Hintergrund, daß eine Mitbeteiligung des Klägers an dem Schaden unbillig wäre.

Diese Erwägungen sind frei von Rechtsirrtum. Es trifft nicht zu, daß ein Mitverschulden des Klägers, wie die Revision meint, vom Berufungsgericht verneint worden sei; das Berufungsgericht hat vielmehr ein Verschulden daran unterstellt, daß der Kläger die Sicherheit von 2.100 DM nicht vor Beginn der Zwangsvollstreckung geleistet hat. Wenn es bei der gemäß § 254 BGB vorgenommenen Schadensabwägung gleichwohl dazu gelangt ist, dem Beklagten den gesamten Schaden aufzuerlegen, so ist diese dem Tatrichter vorbehaltene Ermessensentscheidung im Revisionsverfahren nicht angreifbar.

3.

In der Rechtsprechung des Reichsgerichts ist anerkannt, daß ein Schadensersatzanspruch aus § 717 Abs. 2 ZPO entfällt, wenn das - später aufgehobene - vorläufig vollstreckbar gewesene Urteil dem Vollstreckungsgläubiger etwas zugesprochen hatte, was ihm zur Zeit der Vollstreckung von rechtswegen gebührte, und auf Grund von Einwendungen aufgehoben worden ist, die erst nach der Vollstreckung entstanden sind (RGZ 145, 328, [332]). Die Revision glaubt, daß ein solcher Fall auch hier anzunehmen sei, da die Anordnung der Besatzungsmacht, auf der die Klagabweisung im Vorprozeß beruht habe, erst nach der Zwangsvollstreckung aus dem Versäumnisurteil ergangen sei.

Die Revision kann hiermit nicht durchdringen. Sie verwechselt die Auskunft, die das Amt des Amerikanischen Hohen Kommissars für Deutschland unter dem 26. September 1952 auf die Anfrage des Gerichts im Vorprozeß über Sinn und Zweck der 1945/1946 getroffenen Besatzungsmaßnahmen erteilt hat, mit diesen selbst. Das Versäumnisurteil ist nach dem Inhalt der abschließenden Entscheidung im Vorprozeß aufgehoben und die Herausgabeklage des Beklagten als unbegründet abgewiesen worden, weil der Kläger auf Grund der damaligen Anordnungen der Besatzungsmacht den Anhänger rechtmäßig zu Eigentum erworben hat.

4.

Die Revision bemängelt noch, daß das Berufungsgericht nicht zu dem in der Berufungsschrift hilfsweise erhobenen Einwand der Aufrechnung Stellung genommen hat.

Dieser Rüge kann schon darum kein Erfolg beschieden sein, weil es für den zur Aufrechnung gestellten Schadensersatzanspruch gegen den Kläger an einer schlüssigen Darlegung fehlt. Der Umstand, daß dem Kläger der Anhänger als früheres Fahrzeug des Beklagten bekannt gewesen sein soll, genügt nicht, um eine zum Schadensersatz verpflichtende unerlaubte Handlung des Klägers um deswillen anzunehmen, weil dieser im Sommer 1946 den Wagen gegen Zahlung des festgesetzten Preises vom Landesstraßenverkehrsamt käuflich erworben hat. Inwiefern der Kläger das Landesstraßenverkehrsamt nicht für befugt gehalten hätte oder hätte halten dürfen, über den Wagen zu verfügen, nachdem dieser vorher von einer amerikanischen Truppeneinheit beschlagnahmt und von der Militärregierung später dem Landesstraßenverkehrsamt zur Veräusserung übertragen worden war, ist nicht dargelegt. Auch sonst sind keine Umstände vorgetragen, die eine Schadensersatzpflicht des Klägers wegen des Erwerbs des Anhängers - etwa unter dem Gesichtspunkt des § 826 BGB - zu begründen vermöchten.

Die Revision erweist sich hiernach als unbegründet.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 97 ZPO.