Bundesgerichtshof
Urt. v. 15.10.1993, Az.: V ZR 141/92

I. Das Berufungsgericht verneint einen Schadensersatzanspruch der Kläger. Zwar hätten die Beklagten die vertragliche Nebenpflicht zur Beibringung der vorgesehenen Garantieerklärung verletzt, weil die angebotenen Bürgschaften nicht der geschuldeten Erklärung entsprochen hätten, worauf sich die Kläger nicht hätten einlassen müssen. Gleichwohl könnten die Kläger nach Treu und Glauben daraus keine Rechte ableiten, weil sie zuvor selbst nicht vertragstreu gewesen seien. Die von ihren Banken stammenden Entwürfe einer Bürgschaft hätten ebenfalls nicht dem vereinbarten Entwurf entsprochen. Insoweit könnten die Kläger auch nicht geltend machen, die Banken hätten ohne ihren Auftrag verhandelt.

II. Diese Ausführungen tragen die Abweisung der Klage im entscheidenden Punkt nicht. Das Berufungsgericht stützt die Verneinung eines Anspruchs auf Schadensersatz ausschließlich auf eine eigene Vertragsuntreue der Kläger (sog. tu-quoque-Einwand). Es entspricht zwar ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes, daß bei gegenseitigen Verträgen die Rechte des Gläubigers aus § 326 BGB ausgeschlossen sein können, wenn und solange er selbst vertragsuntreu ist (vgl. z.B. BGH, Urt. v. 1. Oktober 1986, VIII ZR 132/85, BGHR BGB § 326 Abs. 1 - Vertragsuntreue, eigene; Urt. v. 25. Februar 1991, II ZR 46/90, NJW-RR 1991, 898). Eine die Gläubigerrechte ausschließende Vertragsuntreue auf seiten der Kläger lag hier aber nicht vor. Dazu kann offenbleiben, ob das Verlangen der von den Klägern eingeschalteten Banken hinsichtlich des Inhalts der Bürgschaftserklärung den vertraglichen Vereinbarungen entsprach oder nicht und ob den Klägern das Verhalten ihrer Banken zugerechnet werden kann. Die Beklagten haben nicht etwa eine vom Vertrag abweichende Erklärung vorgelegt, die in Übereinstimmung mit den Klägerbanken ausgehandelt worden war, vielmehr haben die auf beiden Seiten eingeschalteten Banken jeweils unterschiedliche Standpunkte zum Inhalt der notwendigen Erklärung vertreten. Die Beibringung einer "Vorkassenbürgschaft" des vertraglich festgelegten Inhalts war aber nicht Sache der Kläger, sondern lag im Pflichtenkreis der Beklagten. Diese mußten eine dem Entwurf entsprechende Erklärung einer namhaften Bank dem amtierenden Notar zu treuen Händen übergeben, um acht Tage nach Zugang einer Mitteilung des Notars hierüber an die Kläger den Gesamtbetrag von 3. 373.400 DM fällig zu stellen. Dann aber können die von den Banken der Kläger geäußerten Vorstellungen zum Inhalt der Bürgschaftserklärung grundsätzlich keine Vertragsuntreue der Kläger begründen. Jedenfalls wäre dieses Verhalten der Klägerbanken nicht erheblich für die Pflichtverletzung der Beklagten, weil es nach Art und Tragweite nicht geeignet war, den Vertragszweck zu gefährden oder zu vereiteln. Dies ist aber Voraussetzung für den Einwand der Vertragsuntreue des anderen Teils (vgl. BGH, Urt. v. 1. Oktober 1986, VIII ZR 132/85, NJW 1987, 251, 253). Die Beklagten mußten sich auf Differenzen über den Inhalt der Bürgschaft nicht einlassen, sondern konnten eine vertragsgerechte Erklärung dem Notar vorlegen und damit die Kläger in Zugzwang bringen. Sie können nicht ihre eigene Pflichtverletzung zum Inhalt der Vorkassenbürgschaft und die sich daran anschließende Weigerung, den Vertrag zu erfüllen (Schreiben vom 28. November 1988), den Klägern anlasten. Insoweit besteht nämlich auch kein innerer Zusammenhang zwischen einer etwaigen Pflichtverletzung der Kläger und dem vertragswidrigen Verhalten der Beklagten (vgl. auch Senatsurt. v. 15. Januar 1982, V ZR 164/80, WM 1982, 399, 400), das weder eine Reaktion auf das Verlangen der Klägerbanken darstellt noch sonstwie davon beeinflußt worden sein kann.

Die Entscheidung des Berufungsgerichts stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 563 ZPO). Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung ist die von den Beklagten über die BfG vorgelegte Bürgschaftserklärung nicht vertragsgemäß. Das Berufungsgericht hat den notariellen Vertrag und dessen Anlage sowie die vorgelegte Bürgschaftserklärung ausgelegt. Diese Auslegung ist aus Rechtsgründung nicht zu beanstanden. Ohne Rechtsfehler nimmt das Berufungsgericht an, daß über die Verweisung auf die dem Protokoll beigefügte Anlage eine Erklärung geschuldet war, die wörtlich mit dem Text dieser Anlage übereinzustimmen hatte. Diese Auslegung ist möglich, ja naheliegend, und weder widersprüchlich noch denkgesetzwidrig. Die von den Beklagten beantragte Vernehmung beider Parteien zu der Behauptung, es fehle an einer ausdrücklichen Vereinbarung für die Notwendigkeit der wörtlichen Übereinstimmung, ist unschlüssig, weil es beim Wortlaut des Vertragstextes (die Vorkassenbürgschaft, die ... beigefügt ist, ist ... zu übergeben) keiner zusätzlichen Abrede bedurfte, um dem Vertrag die Notwendigkeit einer wörtlichen Übereinstimmung zu entnehmen. Ebenso unerheblich ist, ob die beteiligten Notare die Bürgschaft der BfG "als vertragsgemäß beurteilt" haben.

Im übrigen kommt das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei im Wege der Auslegung zum Ergebnis, die Erklärungen der BfG wichen auch inhaltlich von den vertraglich geschuldeten ab. Es sieht in der notwendigen Erklärung entsprechend der Überschrift der Anlage eine Zahlungsgarantie gegenüber der vorfinanzierenden Bank, deren Inanspruchnahme allein davon abhängt, daß diese bestätigt, die Beklagten seien ihrer Verpflichtung aus dem Bauträgervertrag nicht ausreichend nachgekommen. Davon weicht - wie das Berufungsgericht zutreffend ausführt - die Erklärung der BfG schon deshalb ab, weil mit ihr eine selbstschuldnerische Bürgschaft gegenüber den Klägern übernommen wird, die auf deren Bestätigung (Nichteinhaltung der Verpflichtung der Beklagten) in Anspruch genommen werden kann, was dem Sicherungsinteresse der vorfinanzierenden Bank nicht Rechnung trägt, die die Gesamtsumme von 3.373.400 DM auszahlen sollte, noch bevor die Grundstücke bebaut waren. Ohne einen Rechtsfehler aufzuzeigen, versuchen die Beklagten insoweit nur, die Auslegung des Berufungsgerichts unzulässigerweise durch ihre eigene dahin zu ersetzen, daß vertraglich eine Bürgschaft gegenüber den Klägern zur Absicherung ihrer eventuellen Rückzahlungsansprüche hinsichtlich der Vorauszahlung geschuldet war. Von einer weiteren Begründung wird abgesehen (§ 565 a ZPO).

Waren aber die von den Beklagten vorgelegten "Bürgschaftserklärungen" nicht vertragsgemäß, so kamen die Kläger auch mit ihrer Vorauszahlungsverpflichtung nicht in Verzug. Es besteht jedenfalls dem Grunde nach ein Schadensersatzanspruch der Kläger nach § 826 BGB, weil die Beklagten mit Schreiben vom 28. November 1988 die Erfüllung des Vertrages insgesamt verweigert haben. Das Berufungsgericht hat sich mit diesem Schreiben - von seinem Rechtsstandpunkt aus folgerichtig - nicht befaßt. Da weiterer Sachvortrag hierzu nicht zu erwarten ist, kann der Senat die erforderliche Auslegung selbst nachholen (BGHZ 65, 107, 112) [BGH 25.09.1975 - VII ZR 179/73]. Im genannten Schreiben liegt eine ernsthafte und endgültige Erfüllungsverweigerung, die ein weiteres Vorgehen der Kläger nach § 326 BGB entbehrlich machte (st. Rspr. des Bundesgerichtshofes, vgl. z.B. Urt. v. 12. Dezember 1991, IX ZR 178/91, NJW 1992, 967, 971 [BGH 12.12.1991 - IX ZR 178/91] m.w.N.), zumal die Beklagten durch das Verlangen von Schadensersatz ihrerseits und die Erhebung einer entsprechenden Widerklage in diesem Verfahren deutlich gemacht haben, daß sie auf keinen Fall bereit sind, den Vertrag zu erfüllen. Es kommt deshalb nicht mehr darauf an, ob man die Beibringung der vereinbarten Zahlungsgarantie als Neben- oder Hauptpflicht des Vertrages qualifiziert.

Der Senat kann deshalb in der Sache selbst entscheiden (§ 565 Abs. 3 Nr. 1 ZPO) und das Grundurteil des Landgerichts zur Klage bestätigen.

Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 97 Abs. 1, 91 Abs. 1 ZPO.