Bundesgerichtshof
Beschl. v. 23.11.1973, Az.: I ZB 9/73

I.

Die Klägerin, ein im Staate Massachusetts/USA ansässiges Unternehmen, hat gegen die Beklagte, die ihren Sitz in München hat, Klage auf Zahlung von US $ 11.204 nebst 9 % Zinsen seit dem 26. Februar 1972 erhoben. Die Beklagte hat die Einrede der mangelnden Sicherheit für die Prozeßkosten erhoben und den Betrag der zu leistenden Sicherheit für drei Rechtszüge auf insgesamt 10.671 DM beziffert. Die Klägerin hat sich zur Sicherheitsleistung bereit erklärt, aber geltend gemacht, sie habe der Beklagten Sicherheit nur für die dieser in der ersten Instanz entstehenden Kosten zu leisten. Das Landgericht hat abgesonderte Verhandlung über die Einrede der Beklagten angeordnet und durch Zwischenurteil vom 24. Mai 1973 der Klägerin aufgegeben, Sicherheit in Höhe von 2.500 DM zu leisten. Hierzu hat es unter Bezugnahme auf das ihm durch § 112 ZPO eingeräumte Ermessen ausgeführt, es sei von den Prozeßkosten auszugehen, die die Beklagte wahrscheinlich aufzuwenden haben werde. Da der Streitwert bei dem gegenwärtigen Kurs des Dollars knapp unter 30.000 DM liege, erscheine - in Anlehnung an Stein/Jonas, ZPO, 19. Aufl., § 112 Anm. 11 - ein Betrag von 2.500 DM als ausreichend.

Gegen dieses Urteil hat die Beklagte Berufung eingelegt mit dem Antrag, die von der Klägerin zu leistende Ausländersicherheit auf 10.671 DM festzusetzen. Das Oberlandesgericht hat ohne mündliche Verhandlung durch Beschluß vom 10. September 1973, den Parteien von Amts wegen zugestellt am 11. September 1973, die Berufung der Beklagten als unzulässig verworfen. Hiergegen hat die Beklagte durch einen am 24. September 1973 beim Oberlandesgericht eingegangenen Schriftsatz ihres Prozeßbevollmächtigten sofortige Beschwerde eingelegt. Sie erstrebt damit die Aufhebung des oberlandesgerichtlichen Beschlusses und die Festsetzung der Sicherheit in der von ihr bezifferten Höhe.

II.

Die sofortige Beschwerde ist an sich statthaft und in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt worden (§§ 519 b Abs. 2, 547, 577, 78 ZPO); sie ist jedoch nicht begründet.

1.

Das Oberlandesgericht führt aus, das Zwischenurteil des Landgerichts sei nicht mit der Berufung anfechtbar, weil es der Einrede der mangelnden Sicherheit für die Prozeßkosten stattgegeben habe und nach § 275 Abs. 2 ZPO nur ein die Einrede verwerfendes Zwischenurteil selbständig anfechtbar sei. Wenn die beklagte Partei die angeordnete Sicherheit für nicht genügend erachte, könne sie, von der Möglichkeit einer Anfechtung mit dem Endurteil abgesehen, entweder eine nachträgliche Erhöhung nach § 112 Abs. 3 ZPO verlangen oder durch Aufrechterhaltung ihrer Einrede deren Verwerfung durch ein selbständig anfechtbares Zwischenurteil erzwingen.

2.

Die Beschwerdeführerin meint demgegenüber, das Landgericht habe, weil es der Einrede der mangelnden Sicherheit für die Prozeßkosten nur in Höhe eines Betrages von 2.500 DM stattgegeben habe, die Einrede im übrigen verworfen. Hieraus folge, daß die Berufung nach § 275 Abs. 2 ZPO zulässig sei. Dem stehe nicht entgegen, daß das Landgericht die Einrede dem Grunde nach für berechtigt erklärt habe; Grund und Höhe gehörten auch in diesem Verfahren zusammen. Die vom Oberlandesgericht aufgezeigten Möglichkeiten, die Zwischenentscheidung mit dem Endurteil anzufechten oder einen Antrag auf nachträgliche Erhöhung zu stellen, seien nicht ausreichend. Soweit das Oberlandesgericht ihr entgegenhalte, sie könne die Einrede aufrecht erhalten und deren Verwerfung durch ein anfechtbares Zwischenurteil erzwingen, so werde verkannt, daß Zweck der eingelegten Berufung gerade die Aufrechterhaltung der Einrede sei.

3.

Dem Oberlandesgericht ist zu folgen. Selbständig anfechtbar ist nach § 275 Abs. 2 ZPO nur ein die prozeßhindernde Einrede verwerfendes Urteil. Das Landgericht hat aber, wie das Oberlandesgericht zutreffend hervorhebt, der von der Beklagten erhobenen Einrede stattgegeben. Es hat diese, wie die Entscheidungsgründe ergeben, als begründet angesehen. Wenn es dabei dem Sicherheitsverlangen der Beklagten nicht voll entsprochen, sondern einen Betrag von 2.500 DM als ausreichend angesehen hat, so beruht das, wie die Entscheidungsgründe ebenfalls zum Ausdruck bringen, auf der Ausübung des ihm durch § 112 ZPO eingeräumten Ermessens. Hierin eine teilweise Zurückweisung des Verlangens der Beklagten bzw. eine teilweise Verwerfung der von ihr erhobenen prozeßhindernden Einrede im Sinne von § 274 Abs. 1 Ziff. 5, Abs. 2 ZPO zu erblicken, erscheint nicht gerechtfertigt, weil nach den §§ 110 ff ZPO ein bestimmter Antrag nicht erforderlich ist, sondern das Gericht die Höhe der Sicherheitsleistung nach Maßgabe des § 112 ZPO von sich aus festzusetzen hat, wenn es die Einrede für begründet hält. Die Bezifferung der Sicherheitsleistung durch die beklagte Partei ist insoweit nicht mehr als eine Anregung bzw. Darlegung ihrer Auffassung, in welcher Höhe ihr durch den Rechtsstreit Prozeßkosten wahrscheinlich entstehen werden. Hiervon ist auch das Landgericht ausgegangen.

Der Beklagten wird auf diese Weise nicht die Möglichkeit genommen, eine Nachprüfung der Auffassung des Landgerichts, eine Sicherheitsleistung in Höhe von 2.500 DM sei ausreichend, im Rechtsmittelwege erreichen zu können. Sie ist insbesondere nicht gehindert, die Einrede der mangelnden Kostensicherheit beim Landgericht aufrecht zu erhalten und das Landgericht, wenn es auf seinem Standpunkt beharrt, zu einem die Einrede verwerfenden weiteren Zwischenurteil zu veranlassen, das sie dann gemäß § 275 Abs. 2 ZPO mit der Berufung anfechten kann (vgl. OLG Frankfurt/Main JZ 1954, 43 m. zust. Anm. von Bernhardt; Johannsen zu BGH LM § 110 Nr. 5 = BGHZ 37, 264; Stein/Jonas, ZPO, 19. Aufl., § 112 Anm. I 3; aA OLG Hamburg, Seuff.Arch. 53, 220).

Im übrigen steht der Beklagten auch der Weg des § 112 Abs. 3 ZPO offen. Sie kann danach die Leistung einer weiteren Sicherheit verlangen, wenn sich im Laufe des Rechtsstreits ergibt, daß die von der Klägerin geleistete Sicherheit nicht ausreicht. Erhebt sie diese Einrede nach § 274 Abs. 2 Ziff. 5, kann ihr nicht entgegengehalten werden, sie habe von Anfang an auf einer höheren Sicherheit bestehen müssen (Johannsen aaO).

Auf eine Anfechtung der Entscheidung über die Kostensicherheit erst mit dem Endurteil ist die Beklagte gegebenenfalls nur angewiesen, wenn das Landgericht von der ihm durch § 275 Abs. 1 ZPO eingeräumten Möglichkeit, über die aufrechterhaltene oder nur erhobene Einrede gesondert zu verhandeln und durch Zwischenurteil zu entscheiden, keinen Gebrauch macht. Insoweit besteht aber kein Unterschied zu dem Fall, daß die Einrede erstmals erhoben wird; denn auch dann steht es im Ermessen des Gerichts, ob es gesondert verhandeln und entscheiden will.

Die hier vertretene Auffassung, daß ein selbständig anfechtbares Zwischenurteil nicht vorliegt, wenn der Einrede der mangelnden Sicherheit für die Prozeßkosten stattgegeben und die vom Kläger zu leistende Sicherheit lediglich auf einen geringeren Betrag festgesetzt wird, als vom Beklagten begehrt worden ist, hat den Vorzug, daß sich der Beklagte bei Erhebung der Einrede nicht auf einen bestimmten Betrag festzulegen braucht und in der Regel erst einmal abwarten kann, ob die vom Gericht angeordnete Sicherheit ausreicht, ohne Nachteile befürchten zu müssen (§§ 528, 566 ZPO).

Da die Berufung zu Recht als unzulässig verworfen worden ist, war die sofortige Beschwerde mit der Kostenfolge des § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.

Der Beschwerdewert bemißt sich nach dem Streitwert der Klage (BGHZ 57, 264, 268). Der Umrechnung der Klageforderung in Deutsche Mark war hierbei gemäß § 11 Abs. 3 S. 1 GKG der Dollar-Kurs im Zeitpunkt der Entscheidung des Beschwerdegerichts zugrundezulegen.