Bundesgerichtshof
Urt. v. 15.02.1995, Az.: VIII ZR 126/94

I. Das Berufungsgericht hat die Klage schon am Nachweis einer Zusicherung der Echtheit des verkauften Gemäldes scheitern lassen. Es hat dazu ausgeführt: Die vertraglich bindende Beschreibung bestimmter Merkmale oder Eigenschaften der verkauften Sache stelle zunächst nur eine Beschaffenheitsvereinbarung im Sinne des § 459 Abs. 1 BGB dar, mit der die Parteien festlegten, "als was" die Sache verkauft werde. Eine Zusicherung im Sinne von § 459 Abs. 2 BGB setze weiter voraus, daß der Käufer in vertragsmäßig bindender Weise die Gewähr für das Vorhandensein einer bestimmten Eigenschaft der Kaufsache übernehme, dafür also "garantiere", und damit seine Bereitschaft zu erkennen gebe, unter allen Umständen und für alle Folgen des Fehlens dieser Eigenschaft einzustehen. Dafür sei entscheidend, wie der Käufer aus seiner Sicht unter Berücksichtigung aller zum Vertragsschluß führenden Umstände die Erklärungen und das Verhalten des Verkäufers habe verstehen dürfen. Werde ein Bild als von einem bestimmten Künstler stammend, also "als echtes" verkauft, so sei seine Echtheit zunächst nur ein vertraglich vereinbartes Beschaffenheitsmerkmal, seine Unechtheit mithin nur ein Fehler im Sinne von § 459 Abs. 1 BGB. Zugesichert sei die Echtheit erst, wenn der Verkäufer dafür in der dargelegten Weise "garantiere". Das sei hier nicht geschehen, denn die bei dem Verkaufsgespräch abgegebene Erklärung des Beklagten, er könne über die Urheberschaft keine Angaben machen, weil er das Bild selbst erst vor einer Woche erworben und noch keine näheren Recherchen angestellt habe, habe aus der Sicht des Klägers keinen Zweifel daran gelassen, daß der Beklagte für die Echtheit eben nicht, "koste es, was es wolle", habe garantieren können. Für seine gegenteilige Behauptung, der Beklagte habe ihm auf Nachfrage erklärt, er könne völlig sicher sein, daß das Bild echt sei, und ihm eine schriftliche Zusicherung versprochen, habe der Kläger keinen Beweis angetreten. Diese Ungewißheit gehe zu seinen Lasten. Stütze der Käufer seinen vermeintlichen Anspruch auf eine Zusicherung, so müsse er die Erklärungen oder Umstände beweisen, aus denen die rechtsbegründende Tatsache der Zusicherung geschlossen werden könne. Daß der Beklagte dem Kläger die Urheberschaft Burras ausdrücklich "bestätigt" habe, sei noch kein Hinweis auf eine Zusicherung, sondern belege nur, daß der Beklagte das Bild "als echtes" verkauft habe.

II. Diese Ausführungen halten den Angriffen der Revision stand.

1. Ohne Erfolg bleibt die Rüge der Revision, das Berufungsurteil verstoße gegen das zivilprozessuale Verbot der Schlechterstellung (reformatio in peius). Eine unzulässige Schlechterstellung des Klägers will die Revision darin erblicken, daß das Berufungsgericht die schriftliche Bestätigung des Beklagten anders als im ersten Berufungsurteil nun nicht mehr als Zusicherung der Echtheit des Gemäldes wertet. Dem ist nicht zu folgen.

a) Das Verbot der Schlechterstellung gilt nur für das Verhältnis der Entscheidung des Rechtsmittelgerichts zu der angefochtenen Entscheidung, für das Berufungsurteil also nur im Verhältnis zu dem erstinstanzlichen Urteil. Da die Klage schon vom Landgericht in vollem Umfang abgewiesen worden ist, ist dem Kläger nach dem erstinstanzlichen Urteil indessen nichts verblieben, was ihm durch das Berufungsurteil genommen worden sein könnte.

b) Die Revision will demgegenüber das Verbot der reformatio in peius auf das Verhältnis zwischen dem ersten, vom Revisionsgericht aufgehobenen und dem nach Zurückverweisung ergangenen zweiten Berufungsurteil anwenden. Das ist verfehlt. Zu einem zweiten Berufungsurteil über denselben Streitgegenstand kann es nur dann kommen, wenn das erste Berufungsurteil vom Revisionsgericht aufgehoben und die Sache an die Berufungsinstanz zurückverwiesen worden ist. Da das erste Berufungsurteil bereits mit seiner uneingeschränkten Aufhebung durch das Revisionsgericht beseitigt worden ist, konnte es im Zeitpunkt der zweiten Berufungsentscheidung keine Wirkung mehr erzeugen, von der das zweite Berufungsurteil nachteilig hätte abweichen können.

2. Das Berufungsgericht war entgegen der Auffassung der Revision auch nicht durch eine irgendwie geartete Bindungswirkung gehindert, die Frage der Eigenschaftszusicherung nunmehr anders zu beurteilen als in der ersten Berufungsentscheidung. Zwar trifft es zu, daß der erkennende Senat als Revisionsgericht im ersten Revisionsverfahren an die damalige Vertragsauslegung des Berufungsgerichts gebunden war (Senatsurteil vom 19. Mai 1993 aaO. unter II 2). Richtig ist auch, daß die Annahme der Vorinstanz, es habe die zugesicherte Eigenschaft der Echtheit des Bildes gefehlt, dazu führte, daß das Revisionsgericht die im ersten Berufungsurteil getroffene Entscheidung, gleichwohl bestehe ein Ersatzanspruch aus § 463 BGB nicht, überprüfen konnte. Das bedeutet entgegen der Auffassung der Revision nicht, daß auch das Berufungsgericht im zweiten Berufungsverfahren an sie gebunden wäre. § 565 Abs. 2 ZPO bindet das Berufungsgericht nur an die rechtliche Beurteilung, die der Aufhebung zugrunde gelegt ist, d.h. auf der die Aufhebung des Berufungsurteils beruht (z.B. BGH, Urteil vom 24. März 1993 - IV ZR 291/91 = NJW-RR 1993, 834 [BGH 24.03.1993 - IV ZR 291/91] = BGHR ZPO § 565 Abs. 2 Bindungswirkung 3). Das waren Fehler in der Anwendung des § 463 BGB, was die Rechtsfolge des Fehlens der zugesicherten Eigenschaft angeht. Das Berufungsgericht, das nach Aufhebung und Zurückverweisung erneut zu entscheiden hat, ist in der tatrichterlichen Würdigung im Interesse einer zusammenfassenden Prüfung des gesamten Sachverhalts frei. Es ist nicht an früher getroffene Tatsachenfeststellungen, an eine vorausgegangene Beweiswürdigung (BAG AP Nr. 10 zu § 565 ZPO) oder an die in dem aufgehobenen Urteil geäußerten Rechtsansichten gebunden, selbst wenn das Revisionsgericht sie teilt (BGH, Urteil vom 7. Februar 1969 - V ZR 115/65 = NJW 1969, 661 unter II 1; Senatsurteil vom 19. Mai 1993 aaO. unter IV; MünchKomm-Walchshöfer, ZPO, § 565 Rdnr. 13; Stein/Jonas/Grunsky, ZPO, 21. Auflage, § 565 Rdnr. 6). Demgemäß hat der erkennende Senat im ersten Revisionsurteil ausgeführt, das Berufungsgericht werde bei der erneuten Verhandlung und Entscheidung Gelegenheit haben, die besonderen Umstände des Vertragsschlusses bereits bei der Frage zu berücksichtigen, ob die Erklärung des Beklagten über die Urheberschaft des verkauften Gemäldes als Zusicherung seiner Echtheit zu werten ist (aaO. unter IV).

3. Ohne Erfolg bleibt auch die weitere Rüge der Revision, das Berufungsgericht habe bei der Auslegung der schriftlichen Bestätigung des Beklagten verfahrensfehlerhaft Tatsachenvortrag des Beklagten verwertet, den der Kläger bestritten hat.

Das Berufungsgericht begründet seine Auffassung, der Beklagte habe mit der dem Kläger übergebenen schriftlichen Bestätigung die Echtheit des verkauften Gemäldes nicht zugesichert, zwar zum einen mit der Erwägung, die bei dem Verkaufsgespräch abgegebene Erklärung des Beklagten, er könne über die Urheberschaft keine Angaben machen, weil er das Bild selbst erst vor einer Woche erworben und noch keine näheren Recherchen angestellt habe, habe aus der Sicht des Klägers keine Zweifel daran gelassen, daß der Beklagte für die Echtheit nicht habe garantieren können. Die Abgabe einer derartigen Erklärung des Beklagten hat der Kläger, worauf die Revision zutreffend hinweist, auch nach dem Tatbestand des Berufungsurteils bestritten. Ob das Berufungsgericht sie deshalb nicht ohne Beweisaufnahme zum Nachteil des Klägers verwerten durfte, bedarf keiner Entscheidung, denn das angefochtene Urteil beruht jedenfalls nicht auf dem aufgezeigten Verfahrensfehler. Das Berufungsgericht ist nämlich unabhängig davon in anderem Zusammenhang - bei der Erörterung der Beweislast für die vom Kläger behauptete mündliche Erklärung des Beklagten, der Kläger könne völlig sicher sein, daß das Bild echt sei - zu dem Ergebnis gelangt, die ausdrückliche (schriftliche) Bestätigung des Beklagten sei noch kein Hinweis auf eine Zusicherung, sondern belege nur, daß der Beklagte das Bild "als echtes" verkauft habe.

Diese von den Begleitumständen losgelöste tatrichterliche Wertung ist sachgerecht. Daß der Beklagte die Urheberschaft Burras ausdrücklich "bestätigt" hat, zwingt entgegen der Auffassung der Revision nicht zur Annahme einer Zusicherung der Echtheit. An eine solche sind im Kunsthandel angesichts hier häufig bestehender Zweifel an der Urheberschaft strenge Anforderungen zu stellen (vgl. dazu auch die Senatsurteile BGHZ 63, 369, 372 und vom 13. Februar 1980 - VIII ZR 26/79 = WM 1980, 529 unter I 3). Ob ihnen im Streitfall genügt wäre, falls der Beklagte dem Kläger, wie dieser behauptet, darüber hinaus mündlich erklärt hätte, der Kläger könne völlig sicher sein, daß das Bild echt sei, und ihm eine schriftliche Zusicherung versprochen hätte, bedarf keiner Entscheidung, denn der Kläger hat für diese vom Beklagten bestrittene Behauptung keinen Beweis angetreten. Das geht, wie das Berufungsgericht richtig erkannt hat, zu Lasten des Klägers, dem der Nachweis derjenigen Erklärungen und Umstände obliegt, aus denen er die anspruchsbegründende Eigenschaftszusicherung herleiten will (BGH, Urteil vom 30. November 1990 - V ZR 91/89 = WM 1991, 519 unter III m.Nachw.).

4. Da der Kläger Ansprüche auf Wandelung oder Minderung wegen bloßer Fehlerhaftigkeit des angeblich unechten Gemäldes ausdrücklich nicht, auch nicht hilfsweise, geltend macht, haben die Vorinstanzen die Klage zu Recht in vollem Umfang abgewiesen.