Bundesgerichtshof
Urt. v. 18.01.1955, Az.: I ZR 142/53
„Arctuvan - Artesan“
Rechtsmittel
Bibliographie
- Gericht
- BGH
- Datum
- 18.01.1955
- Aktenzeichen
- I ZR 142/53
- Entscheidungsform
- Urteil
- Referenz
- WKRS 1955, 13417
- Entscheidungsname
- Arctuvan - Artesan
- ECLI
- [keine Angabe]
Verfahrensgang
- vorgehend
- LG Düsseldorf - 13.11.1952
- OLG Düsseldorf - 29.05.1953
Rechtsgrundlagen
- § 24 WZG
- § 31 WZG
Fundstellen
- DB 1955, 237 (Volltext mit amtl. LS)
- NJW 1955, 543 (Volltext mit amtl. LS)
Prozessführer
der Firma A. GmbH, Fabrik chemisch-pharmazeutischer Präparate J., jetzt: W. a.d.L., vertreten durch ihren Geschäftsführer,
Prozessgegner
die Firma Chemisch-Pharmazeutische Fabrik Adolf K. GmbH in M., B.str. ..., vertreten durch ihren Geschäftsführer,
Amtlicher Leitsatz
- 1.
Für die Beurteilung der Verwechslungsgefahr von Warenzeichen für Arzneimittel kommt es, auch wenn diese rezept- oder apothekenpflichtig sind, nicht nur auf die Auffassung der Ärzte und Apotheker, sondern auch auf die Auffssung des kaufenden Publikums an (Bestätigung von RGZ 124, 101; RG GRUR 1932, 1119; 1936, 613; 1938, 353). Ob sich die Werbung nur an die Ärzte und Apotheker richtet, ist ohne Belang.
- 2.
Für die Bestimmung der Kennzeichnungskraft und die Abgrenzung des Schutzbereichs eines Zeichens (des Klagezeichens) gegenüber einem bestimmten anderen (dem angegriffenen) Zeichen sind nicht nur solche - im Verkehr befindlichen - Zeichen heranzuziehen, die im Ähnlichkeitsbereich beider Vergleichszeichen liegen. Es kommt vielmehr auf alle - im Verkehr befindlichen - Zeichen an, die sich im Ähnlichkeitsbereich des Klagezeichens befinden.
hat der Erste Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 18. Januar 1955 unter Mitwirkung der Bundesrichter Dr. h.c. Wilde, Dr. Birnbach, Dr. Krüger-Nieland, Dr. Nastelski und Dr. Nörr
für Recht erkannt:
Tenor:
Das Urteil des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts in Düsseldorf vom 29. Mai 1953 wird aufgehoben.
Die Berufung der Klägerin gegen das am 13. November 1952 verkündete Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts in Düsseldorf wird zurückgewiesen.
Der Klägerin werden auch die weiteren Kosten des Rechtsstreits auferlegt.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Klägerin ist eingetragene Inhaberin des auf Anmeldung vom 14. Dezember 1928 in die Warenzeichenrolle des Reichspatentamtes unter Nr. 399 742 für Arzneimittel eingetragenen Wortzeichens ARCTUVAN. Sie vertreibt unter diesem Zeichen, das fristgemäss verlängert und aufrecht erhalten worden ist, ein Präparat in Tablettenform, das gegen Infektionen der Harnwege eingenommen wird.
Die Beklagte ist unter ihrer Firma A. GmbH, Fabrik chemisch-pharmazeutischer Präparate J. am 5. Oktober 1948 in das Handelsregister des Amtsgerichts Tostedt eingetragen worden. Sie bringt unter dem Wortzeichen ARTESAN, das für sie auf Anmeldung vom 3. November 1948 am 23. April 1951 unter Nr. 606 836 in die Warenzeichenrolle des Deutschen Patentamtes eingetragen worden ist, eine Schüttelmixtur, d.i. eine Art Salbe, in den Handel, die bei Entzündungen, Verbrennungen und dergl, auf die Haut aufgetragen wird.
Die Klägerin ist der Auffassung, die Worte ARCTUVAN und ARTESAN seien verwechslungsfähig. Sie hat in der Eintragung und Benutzung des Wortes ARTESAN als Warenzeichen und Firmenbestandteil eine zum mindesten fahrlässige Verletzung ihrer Zeichenrechte erblickt und beantragt:
- I.
Die Beklagte zu verurteilen,
- 1.
es bei Vermeidung einer vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Geldstrafe in unbegrenzter Höhe oder Haftstrafe bis zu 6 Monaten zu unterlassen
- a)
in ihrer Firmenbezeichnung den Bestandteil "ARTESAN" zu führen;
- b)
im geschäftlichen Verkehr Arzneimittel oder ihre Verpackung oder Ankündigungen, Preislisten, Geschäftsbriefe, Empfehlungen, Rechnungen oder dergl. mit dem Warenzeichen "ARTESAN" zu versehen sowie derart gekennzeichnete Waren in Verkehr zu bringen oder feilzuhalten;
- 2.
in ihrer in dem Handelsregister des Amtsgerichts Tostedt eingetragenen Firma den Bestandteil "ARTESAN" löschen zu lassen;
- 3.
in die Löschung des unter der Nr. 606 834 in der Zeichenrolle des Deutschen Patentamtes eingetragenen Warenzeichen "ARTESAN" einzuwilligen;
- 4.
der Klägerin darüber Auskunft zu erteilen, in welchem Umfange sie die zu I, 1 gekennzeichneten Handlungen begangen hat und zwar unter Vorlage eines Verzeichnisses.
- II.
festzustellen, daß die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die zu I, 1 gekennzeichneten Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird.
Die Beklagte hat um Abweisung der Klage gebeten.
Sie hat die Verwechslungsfähigkeit der beiden Zeichen geleugnet und dazu insbesondere vorgetragen, dem Klagezeichen komme nur geringe Kennzeichnungskraft zu, da für pharmazeutische Präparate zahlreiche im Ähnlichkeitsbereich der beiden Zeichen liegende Bezeichnungen eingetragen und im Gebrauch seien. Zu berücksichtigen sei ferner, daß die mit den beiden Zeichen versehenen Präparate verschiedenen Indikationsgebieten angehörten und auch in der Anwendungsweise voneinander abwichen. Vorsorglich hat sie den Einwand der Verwirkung erhoben. Dazu hat sie vorgetragen, sie benutze ihr Zeichen und ihre Firma, und zwar mit Kenntnis der Klägerin, schon seit dem Jahre 1949 und habe sich durch umfangreiche Werbung einen wertvollen Besitzstand geschaffen, den die Klägerin ihr mit der erst im Juli 1952 erhobenen Klage nicht streitig machen könne.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat ihr stattgegeben.
Mit der Revision verfolgt die Beklagte den Antrag auf Abweisung der Klage weiter. Die Klägerin bittet um Zurückweisung des Rechtsmittels.
Entscheidungsgründe:
I.
Rechtsgrundlage des mit der Klage verfolgten Unterlassungsanspruchs sind, wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat, die Bestimmungen der §§24, 31 WZG. Dies gilt auch insoweit, als sich die Klägerin dagegen wendet, daß die Beklagte die angegriffene Bezeichnung ARTESAN als Bestandteil ihrer Firma benutzt. Denn ist ein Wort als Warenzeichen geschützt, so ist die Verwendung dieses oder eines damit verwechslungsfähigen Wortes zum Zwecke der Bezeichnung gleicher oder zeichenrechtlich gleichartiger Waren verboten, gleichviel auf welche Weise diese Verwendung geschieht, also auch dann, wenn das geschützte Wort in die Firma eines solchen Betriebes eines anderen aufgenommen wird (BGH GRUR 1954, 123 - NSU-Fox -; RGZ 100, 267). Die zeichenrechtliche Gleichartigkeit der Waren, die von den Parteien unter den sich gegenüberstehenden Zeichen vertrieben werden, ist nicht in Zweifel zu ziehen, da es sich in beiden Fällen um ein Arzneimittel handelt. Für die Entscheidung über den Unterlassungsanspruch kommt es daher - vorbehaltlich des Verwirkungseinwandes - allein darauf an, ob für die beiden Zeichen der Parteien Verwechslungsgefahr im Sinne des §31 WZG besteht.
II.
Das Berufungsgericht hat die Verwechslungsgefahr bejaht. Es hat eine weitgehende Übereinstimmung des Gesamteindrucks der beiden Zeichen vor allem in klanglicher Hinsicht angenommen, weil für die Zeichen das AR am Anfang, der T-Laut in der Mitte und die Endung AN kennzeichnend, beide Zeichen zudem dreisilbig seien und der Ton jeweils auf der ersten und letzten Silbe liege, so daß der Vokallaut der unbetonten Mittelsilbe klanglich kaum auffalle. Alsdann hat es geprüft, ob etwa die Kennzeichnungskraft des Klagezeichens durch im Verkehr befindliche ähnliche Zeichen eine Schwächung erfahren habe und deshalb eine engere Begrenzung seines Schutzbereichs geboten sei. Es hat indessen diese frage verneint, da für pharmazeutische Erzeugnisse Warenzeichen, die die kennzeichnenden Merkmale der sich gegenüber stehenden Zeichen (AR - T - AN) aufwiesen, also im Ähnlichkeitsbereich beider Zeichen lägen, abgesehen von der erst seit kurzem im Inland aufgetretenen und daher ausser Betracht zu lassenden Marke ARTHRIPHAN im Inlande nicht in Gebrauch seien, Zeichen aber, die nur im Ähnlichkeitsbereich des Klagezeichens, nicht aber zugleich in dem des angegriffenen Zeichens lägen, nicht zu berücksichtigen seien, weil sie die Kennzeichnungskraft des Klagezeichens im Verhältnis zu dem angegriffenen Zeichen nicht zu schwächen vermöchten, und schließlich die Schwäche, die dem Klagezeichen mit Rücksicht darauf anhafte, daß die Endung AN bei pharmazeutischen Zeichen außerordentlich häufig vertreten sei, infolge der den Gesamteindruck beeinflussenden Übereinstimmung der übrigen Bestandteile der beiden Zeichen nicht entscheidend ins Gewicht falle. Abschließend hat das Berufungsgericht zu dem Einwand der Beklagten Stellung genommen, daß die Verwechslungsgefahr mit Rücksicht auf die Unterschiedlichkeit der Indikationsgebiete der mit den beiden Zeichen versehenen Waren zu verneinen sei. Es hat anerkannt, daß die Unterschiedlichkeit der Indikationsgebiete bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr an sich zwar nicht völlig außer Betracht gelassen werden dürfe. Jedoch hat es angenommen, daß ihr im vorliegenden Falle keine Bedeutung zukomme, weil die Beklagte das angegriffene Zeichen auch als Firmenbestandteil benutze und die Möglichkeit bestehe, daß sie als Herstellerin pharmazeutischer Präparate verschiedenster Art dazu übergehe, ein Arzneimittel auf den Markt zu bringen, dessen Indikationsgebiet dem des ARCTUVAN entspreche.
1)
Unbegründet ist allerdings die Rüge, das Berufungsgericht habe zu unrecht nicht berücksichtigt, daß bei dem Vertrieb der mit den streitigen Zeichen versehenen - apothekenaber nicht rezeptpflichtigen - Arzneimittel in erster Linie der Arzt und der Apotheker angesprochen würden, an die allein auch die Werbung gerichtet sei. Das Reichsgericht hat zwar in älterer Zeit (MuW 1914, 360) zwischen Arzneimitteln, die nur auf ärztliche Anordnung und in Apotheken zu haben sind, und solchen unterschieden, die im freien Verkehr stehen, und bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr der Bezeichnungen rezept- und apothekenpflichtiger Arzneimittel auf das Unterscheidungsvermögen der Ärzte und Apotheker abgestellt. Diese Unterscheidung ist aber in späteren Urteilen (RGZ 124, 101; GRUR 1932, 1119; 1936, 613; 1938, 353)mit Recht aufgegeben worden. Im vorliegenden Falle, wo es sich nicht einmal um rezeptpflichtige Arzneimittel handelt, die beiden Präparate, vielmehr, wenn auch nur in Apotheken, ohne weiteres erhältlich sind, besteht daher umso weniger Anlass, bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr nur das Unterscheidungsvermögen der Ärzte und Apotheker zur Richtschnur zu nehmen. Vielmehr kommt es auch auf das Unterscheidungsvermögen des kaufenden Publikums an. Denn wenn es auch zutreffen mag, dass insbesondere das Präparat der Klägerin in der Regel nur auf Grund ärztlicher Anordnung gekauft und angewendet wird, so ist nach der Erfahrung des Lebens doch durch, aus damit zu rechnen, dass es vielfach auch ohne solche Anordnung, etwa auf bloße mündliche Empfehlung durch andere Patienten hin oder deshalb gekauft wird, weil es dem Käufer von einer früheren ärztlichen Behandlung her bekannt ist. Daß sich die Werbung nur an die Ärzte und Apotheker richtet, ist demgegenüber ohne Belang.
2)
Mit Recht rügt die Revision dagegen, daß das Berufung gericht bei der Bemessung des Schutzbereichs des Klagezeichens anerkannte Rechtsgrundsätze und Erfahrungssätze verletzt habe.
a)
Das Berufungsgericht geht insoweit zutreffend davon aus, daß es Zeichen mit abgeschwächter Kennzeichnungskraft gibt, denen deshalb nur ein geringerer Schutzbereich zukommt Es folgt insbesondere dem in der Rechtsprechung des erkennenden Senats (LM Nr. 5 zu §24 WZG - Gumasol -; LM Nr. 1 zu §31 WZG - Störche -) anerkannten Grundsatz, daß die Kennzeichnungskraft eines Zeichens abgeschwächt werde, wenn für gleichartige Waren Zeichen in Gebrauch seien, die sich von ihm nur wenig unterschieden. Seine Auffassung aber, daß bei dem danach gebotenen Vergleich des Klagezeichens mit Konkurrenzzeichen solche Zeichen unberücksichtigt bleiben müßten, die zwar im Ahnlichkeitsbereich des Klagezeichens, nicht aber zugleich in dem des angegriffenen Zeichens lägen, ist nicht frei von Rechtsirrtum.
Der Grundsatz, daß die Kennzeichnungskraft und der Schutzbereich eines Warenzeichens in Abhängigkeit von dem Abstande stehen, den es von den Konkurrenzzeichen einhält, beruht auf der Erwägung, daß das Publikum dann, wenn für gleichartige Waren Zeichen in Gebrauch sind, die sich nur wenig voneinander unterscheiden, auch auf geringfügige Unterschiede zu achten genötigt ist. In solchen Fällen wird die Verwechslungsgefahr daher schon durch geringfügige Unterschiede ausgeschaltet. Die darin zum Ausdruck gelangende Schwächung der Kennzeichnungskraft muß, wie der erkennende Senat in der Grumasol-Entscheidung (LM Nr. 5 zu §24 WZG) betont hat, eine entsprechende Begrenzung des Schutzbereiches dahin zur Folge, haben, dass dem Zeicheninhaber kein Anspruch auf einen weitergehenden Abstand der Konkurrenzzeichen von seinem Zeichen zugestanden werden kann, als er ihn selbst mit seinem Zeichen von anderen Zeichen gewählt und gewahrt hat. Die Nötigung zur Beachtung auch geringerer Unterschiede besteht indessen unabhängig von der Art und Weise, in der sich die einzelnen nebeneinanderstehenden Zeichen voneinander unterscheiden. Sie beruht allein auf der Tatsache des Nebeneinanderbestehens. Daher geht es entgegen der Meinung des Berufungsgerichts nicht an, die Kennzeichnungskraft eines Zeichens je nach der Eigenart der Vergleichszeichen unterschiedlich zu bewerten und dementsprechend den Schutzbereich unterschiedlich zu begrenzen. Die Schwächung, die ein Zeichen durch benachbarte Zeichen erfährt, wirkt sich vielmehr auf alle Vergleichszeichen in gleicher Weise aus. Für die Bestimmung der Kennzeichnungskraft und die Abgrenzung des Schutzbereichs eines Zeichens (des Klagezeichens) gegenüber einem bestimmten anderen (dem angegriffenen) Zeichen sind daher nicht nur solche Zeichen heranzuziehen, die im Ähnlichkeitsbereich beider Vergleichszeichen liegen. Es kommt vielmehr auf alle Zeichen an, die sich im Ähnlichkeitsbereich des Klagezeichens befinden. Ohne Einfluss auf die Kennzeichnungskraft des Klagezeichens und daher außer Betracht zu lassen sind dagegen, wie dem Berufungsgericht zuzugeben ist, diejenigen Zeichen, die zwar im Ähnlichkeitsbereich des angegriffenen, nicht aber in dem des Klagezeichens liegen.
Hiernach sind entgegen der Meinung des Berufungsgerichts bei der Bemessung des Schutzbereichs des Klagezeichens insbesondere die Zeichen ATOPHAN und ADJUVAN zu berücksichtigen, die unstreitig älter als das Klagezeichen und seit Jahrzehnten ständig im Verkehr sind. Das Berufungsgericht läßt zwar das Zeichen ATOPHAN auch mit Rücksicht darauf außer Betracht, daß dieses Zeichen abweichend von dem Klagezeichen ab zweiten Buchstaben kein R aufweist. Darin liegt aber, wie die Revision mit Recht rügt, eine Überbewertung eines einzelnen Zeichenbestandteils und eine Nichtbeachtung des Grundsatzes, daß es bei dem Vergleich zweier Zeichen entscheidend auf deren Gesamteindruck ankomme. Dieser wird bei dem Klagezeichen aber weniger durch das bei flüchtigem Sprechen zurücktretende R als durch den Anlaut A, die aus dem Konsonanten T und dem dumpfen Vokal U bestehende Mittelsilbe und die Endsilbe VAN, also durch Merkmale bestimmt, die auch das Zeichen ATOPHAN, wenn auch mit der Abweichung aufweist, daß statt des Mittelvokales U ein O und statt des V ein PH (gesprochen F) steht. Diese Abweichungen rechtfertigen es zwar, die Verwechslungsfähigkeit der beiden Zeichen zu verneinen. Sie sind jedoch mit Rücksicht auf die - zumal bei flüchtigem Sprechen - nur geringfügigen klanglichen Unterschiede zwischen U und O sowie zwischen V und P so wenig erheblich, dass das Zeichen ATOPHAN unbedenklich in den engeren Ähnlichkeitsbereich des Klagezeichen einzuordnen ist. Hinsichtlich des Zeichen ADJUVAN, dessen Ähnlichkeit mit dem Klagezeichen auch das Berufungsgericht annimmt hat die Klägerin vorgetragen, dass es ein nur von Zahnärzten und Dentisten bei der Zahnbehandlung angewandtes Mittel betreffe und nicht in Apotheken gehandelt, sondern von Dentaldepots unmittelbar an Zahnärzte und Dentisten geliefert werde. Arzneimittel jeglicher Art sind aber zeichenrechtlich gleichartig zudem sind erfahrungsgemäss auch Ärzte, auf die es in diesem Zusammenhang ebenso ankommt wie auf den Patienten, des öfteren zugleich in der Zahnbehandlung tätig, so dass kein begründeter Anlass gegeben ist, das Zeichen ADJUVAN ausser Betracht zu lassen.
Schon die beiden Zeichen ATOPHAN und ADJUVAN lassen es aber bei Berücksichtigung der vom Berufungsgericht festgestellten außerordentlichen Häufigkeit des Auslautes AN bei Bezeichnungen pharmazeutischer Artikel und der dadurch bewirkten Schwächung der Kennzeichnungskraft des Klagezeichens nicht zu, den Schutzbereich des Klagezeichens so zu bemessen, dass er das angegriffene Zeichen miterfassen könnte. Auf die weiteren, dem Klagezeichen von der Beklagten entgegengehaltenen, zum Teil auch in dem angefochtenen Urteil genannten Zeichen und die umstrittene Frage, ob und inwieweit diese Zeichen sich im Verkehr befunden haben und noch befinden, brauchte daher ebensowenig eingegangen zu werden wie auf die im Zusammenhang hiermit vorgebrachten Revisionsrügen. Der Abstand zwischen dem Klagezeichen einerseits, ATOPHAN und ADJUVAN andererseits ist keinesfalls grösser als der, den das angegriffene Zeichen von dem Klagezeichen einhält. Der Schutzbereich des Klagezeichens kann aber, wie sich aus dem Gesagten ergibt, nicht über jenen Abstand hinaus erstreckt werden.
Das Berufungsgericht legt allerdings besonderen Wert darauf daß die Zeichen der Parteien jeweils in ihren beiden ersten und letzten Buchstaben sowie in dem Mittellaut T übereinstimmen. Es meint, daß diese Bestandteile für den Gesamteindruck der Zeichen in klanglicher Hinsicht entscheidend seien und die Zeichen sich demzufolge besonders nahe kämen. Dabei wird aber, wie die Revision mit Recht rügt, der Erfahrungssatz nicht genügend beachtet, daß für den klanglichen Gesamteindruck eines Zeichens nicht so sehr aus dem sprachlichen Zusammenhang herausgerissene einzelne Buchstaben oder Buchstabenfolgen als die natürliche Silbengliederung und die Vokalfolge bestimmend sind. Das Klagezeichen zerfällt beim Sprechen in die Silben ARG - TU - VAN, das angegriffene Zeichen in die Silben AR - TE - SAN. Die beiden Zeichen haben mithin keine Silbe gemeinsam. Die Endsilben unterscheiden sich deutlich darin voneinander, daß die Endsilbe bei dem Zeichen der Klägerin mit V, die des Zeichens der Beklagten mit dem klanglich davon leicht unterscheidbaren S anhebt. Die Mittelsilbe weist, bei dem Klagezeichen den dumpfen Vokal U, bei dem angegriffenen Zeichen den hellen und darum mit U nicht zu verwechselt den Vokal E auf. Die Mittelsilben sind zwar, wie das Berufungsgericht hervorhebt, in beiden Zeichen unbetont. Diesem Umstand ist aber kein besonderes Gewicht beizulegen, da alle dreisilbigen, aus lateinischen oder altgriechischen Wortbestandteilen gebildeten Wortzeichen den Ton auf der ersten und dritten Silbe tragen und angesichts der Vielzahl dieser Zeichen jedenfalls dann, wenn sie, wie im vorliegenden Falle, als Auslaut eine häufig verwendete Buchstabenfolge (hier AN) aufweisen, angenommen werden kann, daß der Verkehr auch der unbetonten Mittelsilbe Beachtung schenken wird. Die Anfangssilben der beiden Zeichen unterscheiden sich durch den im Klagezeichen enthaltenen, dem angegriffenen Zeichen aber fehlenden K-Laut (C), der, wie die Revision mit Recht bemerkt, vor allem deshalb nicht außer acht gelassen werden darf, weil ihm gegenüber bei schnellerem oder flüchtigem Sprechen das vorangehende R nahezu verschwindet. Die so umschriebenen Unterscheidungsmerkmale wirken sich auf den klanglichen Gesamteindruck der Zeichen aus und sind für ihn bestimmend. Das hat zur Folge, daß die beiden Zeichen, nach ihrem Gesamteindruck miteinander verglichen, sich im Klangbilde deutlich und zum mindesten in eben demselben Maße voneinander abheben, wie sich ATOPHAN und ADJUVAN von dem Klagezeichen unterscheiden, die diesem infolge des gleichlautenden Anfangsbuchstabens und der in hohem Grade ähnlichen beiden letzten Silben nahe stehen. Entgegen der Meinung des Berufungsgerichts besteht hiernach zwischen dem Klagezeichen und dem angegriffenen Zeichen in klanglicher Hinsicht keine Verwechslungsgefahr. Ebenso kann in bildlicher Hinsicht eine solche Gefahr nicht als gegeben angenommen werden. Daß schließlich dem Begriffe nach keine Verwechslungsgefahr bestehen kann, folgt daraus, dass beide Zeichen zum mindesten dem der lateinischen und alt griechischen Sprache nicht mächtigen Käufer als reine Phantasiebezeichnungen erscheinen.
Die Klage erweist sich damit als unbegründet und mußte unter Aufhebung des angefochtenen Urteils abgewiesen werden, ohne dass auf die weiteren Angriffe der Revision, insbesondere hinsichtlich der Zurückweisung des Verwirkungseinwandes, eingegangen zu werden brauchte.
Die Kostenentscheidung beruht auf §91 ZPO.